國內首例專利權訴前禁令、首例網遊糾紛訴中禁令、首例遊戲直播訴中禁令——近年來，在“子彈口紅案”“魔獸世界案”“王者榮耀案”中，廣州知識產權法院積極探索禁令的適用，加強司法救濟的及時性，避免權利人“贏了官司，丟了市場”。
從2014年12月建院至今，廣州知識產權法院已有15件案件適用訴前和訴中禁令。而同一時期，全國法院適用禁令的案件總量是200多件。廣州知識產權法院院長王海清表示，該院正在開展加強適用禁令措施的專題調研，切實加強知識產權司法保護。
第一個禁令
“魔獸世界案”是廣州知識產權法院首例適用禁令的案件。該案審判長龔麒天介紹，原告是世界知名網絡遊戲《魔獸世界》的開發者，指控被告《全民魔獸》遊戲擅自使用原告遊戲人物形象、裝備圖案和副本地圖，構成著作權侵權；被告遊戲擅自使用原告知名遊戲特有名稱、裝潢，並實施虛假宣傳，構成不正當競爭。原告稱，如不立即制止被告遊戲上線，將給其造成難以彌補的損害。
2015年2月9日，合議庭組織雙方當事人進行聽證，聽取雙方當事人意見，並將被訴遊戲相關英雄和怪獸形象與原告主張的英雄和怪獸形象進行比較。根據法院要求，原告就禁令申請共提交了1000萬元的等值現金擔保。
龔麒天說，是否頒發禁令，首先，應當審查原告勝訴的可能性；其次，侵權行為是否給原告造成難以彌補的損害。同時，注意平衡雙方利益和公共利益，準確把握禁令的適用條件，規範審查程序，既要依法滿足權利人迅速保護權利的正當需求，又要防止濫用禁令制度損害競爭對手和公共利益。
具體到該案，被告遊戲是在原告新推遊戲上線前後推出的。雖然兩者分屬手機端和PC端的遊戲，但兩者都是網絡遊戲，且遊戲名稱相似，遊戲中相關英雄和怪獸的形象、名稱相似，相關遊戲界面相似，都採用玩家扮演英雄與怪獸作戰的玩法。故兩者是具有較強競爭關係的產品。
2015年3月9日，廣州知識產權法院作出裁定，禁止三被告複製、發行及通過信息網絡傳播《全民魔獸》遊戲，效力維持至判決生效日止。該案被列入2015年人民法院知識產權十大案件。入選理由明確指出：“依法積極受理和審查行為保全申請，妥當有效採取知識產權行為保全措施，對於提高知識產權司法救濟的及時性、便利性和有效性具有重要意義。”
之所以敢於率先作出禁令裁定，龔麒天解釋，這個問題在專利法、商標法和著作權法等知識產權法律及民事訴訟法裡已有相關規定，即權利人和利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵權行為，如不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向法院申請採取責令停止有關行為的措施，並規定了申請條件和審查標準、解除條件等。根據民事訴訟法，禁令也被稱為“行為保全”，與證據保全、財產保全一樣，都是訴訟保全。
最高人民法院亦於2001年6月、2002年1月先後頒佈了《關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》和《關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（以下簡稱“兩個訴前停止侵權司法解釋”）。龔麒天說，這些都為合議庭作出判斷提供了有力的法律依據。
更多的適用
“賠償面向的是過去，而禁令面向的是現在和未來。”龔麒天說，對於即發性侵權或損失無法用金錢衡量的現時侵權，禁令具有不可替代的優勢。
繼“魔獸世界案”之後，龔麒天又兩次擔任審判長，先後審理了“紅日廚衛案”和“OPPO案”，用具體案例探索禁令的制度效能。巧合的是，這兩案都屬於“情況緊急”，頒發禁令刻不容緩。
“紅日廚衛案”頗有“間諜戰”的意味。該案被告之一原系原告市場部員工，掌握大量生產銷售渠道信息，離職後與原告在江西、河北、陝西、河南的總經銷商合作，使用“新形象，新升級”等極易導致相關公眾誤認的宣傳語，共同實施涉案不正當競爭行為。
回憶該案的審理，龔麒天說，可以合理預見，如果不頒發禁令，原告的傳統市場份額將在短期內急劇減少乃至被取代，並極大損害原告的商業信譽和商品聲譽。
2017年11月17日，“紅日廚衛案”頒佈訴中禁令。2019年初，該案作出一審判決，全額支持了原告的訴訟請求，被告被判賠償5000萬元。
“OPPO案”同樣是商戰典型套路。OPPO是手機和數字音樂播放器上的馳名商標。被申請人通過網絡發佈自己的新品見面會邀請函，在邀請函上印有“泉天下力邀OPPO跨界聯合，打造更多年輕人選擇的智能熱水器”等字樣，所附4個型號的熱水器產品圖片均清晰可見OPPO商標。被申請人宣稱，擬於2018年8月23日至28日連續召開6場發佈會。
龔麒天說，根據邀請函及被申請人員工微信內容，足以認定被申請人擬就侵權產品展開大規模推廣和招商。如不及時制止，任由被申請人不正當利用申請人馳名商標聲譽和誤導公眾的虛假宣傳行為持續和擴大，將給申請人造成難以彌補的損害。因此，法院在2018年8月22日頒佈禁令並送達。
由於禁令能夠使知識產權受到侵害時獲得及時救濟，該項制度越來越受到權利人及其他經營者的重視，在廣州知識產權法院也得到了更多的適用。也正是在具體個案適用中，法官們深化認識，對禁令的考量因素和適用條件有了更明確的思路。
2016年6月22日，“子彈口紅案”的裁定充分闡述了對禁令申請應衡量頒發禁令與否對申請人和被申請人帶來的損失情況，明確提出“頒發禁令給被申請人帶來的損失小於或相當於不頒發禁令給申請人帶來的損失，才可頒發禁令”的裁判規則。
該案審判長譚海華表示，在決定是否頒發禁令前，不但需要考慮不發出訴前禁令對申請人的影響，還需要考慮發出訴前禁令對被申請人的影響，即需要對雙方因禁令的頒發與否所影響的利益進行衡量，以避免禁令救濟因為保護一方較小利益而造成更大損失。當然，如果頒發訴前禁令給被申請人帶來的損失，與不頒發訴前禁令給申請人帶來的損失相當，則應優先保護申請人的權利。
2018年9月7日，“來電訴街電案”的裁定聚焦新業態的保護，指出在行業起步階段，前期市場份額對企業的發展至關重要。特別是在市場格局尚未完全穩定確立、各競爭企業尚未有穩定盈利的情況下，若任由侵權人在判決最終確定前實施侵權行為，必然導致損失無法彌補。
該案審判長鄭志柱介紹，原、被告的主營業務均是共享充電寶業務，兩者之間是直接競爭關係，且產品相同或類似，侵權人給權利人造成的損失主要包括市場機會流失與利潤空間侵蝕。但是，共享充電寶市場是近幾年新發展起來的共享經濟模式之一，案件所涉技術及法律關係較為複雜，導致審理時間會較長。因此，合議庭支持原告先行停止侵權的請求，以及時保護專利權。
新規新探索
2019年1月1日，《最高人民法院關於審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《行為保全規定》）正式施行。該規定共21條，在總結廣州知識產權法院等各地實踐經驗及遵守TRIPS協議、借鑑域外相關制度的基礎上，對兩個訴前停止侵權司法解釋及民事訴訟法有關行為保全的規定予以發展完善。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條和第一百零一條規定，情況緊急下申請的行為保全，人民法院必須在接受申請後四十八小時內作出裁定。對“情況緊急”的認定，《行為保全規定》第六條列舉了幾種具體情形：商業秘密即將被非法披露、人身權利即將受侵害、訴爭的權利即將被非法處分、權利在展銷會等時效性較強的場合正在或即將受到損害、時效性較強的熱播節目正在或即將受到損害等。
在細化程序性規則的同時，《行為保全規定》對實體性規則同樣進行了完善，規定了審查行為保全申請的考量因素：勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益衡平、社會公共利益。對“難以彌補的損害”的認定，《行為保全規定》同樣列舉了侵害人身性質的權利且造成無法挽回的損害、侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害、申請人市場份額明顯減少，等等。
2018年11月23日，在《行為保全規定》出臺前夕，廣州知識產權法院就“王者榮耀案”的禁令申請組織當事人進行了聽證。該案審判長江閩松說，聽證會開了一整天，從早一直開到晚，雙方充分發表自己的意見，並展示了相關證據。
《行為保全規定》發佈後，法官們根據其總體精神在具體案件中繼續進行探索。如在“王者榮耀案”中，涉案的遊戲直播是遊戲主播以遊戲內容為載體，以網絡直播平臺為管道，面向公眾直播遊戲畫面並且添加解說、通過彈幕文字和觀眾進行互動的行為。這種新型的傳播行為，顯然並不在著作權法規定的複製權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、攝製權、改編權、翻譯權、彙編權等具體的財產權控制範圍內。
江閩松說，遊戲直播畫面的性質及權利的歸屬，遊戲直播行為的性質，以及遊戲直播是否構成合理使用等，學界也有很大爭議。“我們平時都不玩遊戲。對這個行業上下游的整個生態，說實話，我們也是陌生的。只是碰到這個案件，我們就要去了解。畢竟，裁定一旦作出，將對雙方利益造成比較大的影響。因此，我們非常慎重，去網上找以往的案例，搜索專家學者對這些具體問題的理論探討，向遊戲行業從業人員諮詢，還向實習生了解他們玩遊戲、看直播的感受。”江閩松說，合議庭最終認定，遊戲直播行為屬於著作權法規定的“應當由著作權人享有的其他權利所控制”。
江閩鬆解釋，該認定參考了《世界知識產權組織版權條約》。該條約第8條規定，著作權人應當享有一項廣義的向公眾傳播權，控制以各種技術手段向公眾傳播作品的行為。在專業法官會議上，對合議庭的初步意見，參會法官基本都是支持的。討論過程中，有法官提出，要重視部分學者有關遊戲直播屬於合理使用的觀點，但對於該問題，不同學者觀點相左。對學者認同或不認同合理使用的理由，合議庭都一一研究。最後，認為按照目前法律規定，不構成合理使用。“合議庭對各個方面都考慮到了。”江閩松表示。
2019年1月31日，“王者榮耀案”禁令頒佈，指出網絡遊戲及其直播市場具有開發成本高、市場生命週期短、傳播速度快、影響範圍廣的特點，如不及時制止被訴侵權行為，可能導致申請人的市場份額減少和市場機會喪失，給申請人造成難以計算和量化的損害。
被申請人提起復議。2019年2月25日，廣州知識產權法院駁回複議請求。被申請人隨即停止通過其經營的“西瓜視頻”APP以直播方式傳播《王者榮耀》遊戲內容的行為。江閩松說：“我們其實作了預案，如果被申請人APP中相關內容不下架的話，我們要怎麼處理。複議裁定作出後，被申請人表示尊重法院的裁定。”
審慎地推進
隨著禁令適用的增多，廣州知識產權法院在禁令裁判規則方面積累了豐富的經驗。其涉案類型有專利、商標、著作權和不正當競爭，不僅是訴前，還拓展到訴中，涉及一些知名企業，在社會上反響良好。
既然禁令效果這麼好，那能不能以此為突破口，加大對知識產權的司法保護力度？龔麒天說：“救濟的及時性，是知識產權侵權案件中權利人最為關注的一個因素。我們正在制定禁令工作指引，希望能充分發揮知識產權法院在知識產權司法保護方面的引領作用。”
>>龔麒天（左一）與同事在合議案件
2019年10月，廣州知識產權法院成立了一個跨庭室的課題組，由承辦禁令案件的法官和調研能力強的法官共同對禁令展開深入調研。大家先討論大方向，然後分工負責。具體條款寫出來後，再集體研究。江閩松說，就是這樣一稿一稿地不斷修改，現在工作指引已經到了第五稿，正向上級法院和專家學者徵求意見，“把事情做得更紮實一點。”
對這一工作指引，龔麒天提煉了幾大亮點。在程序審查方面，《行為保全規定》首次明確採取行為保全措施前原則上應當詢問雙方當事人。對此，課題組認為，詢問應儘可能採取聽證形式，即傳喚雙方當事人到庭，以類似於庭審的方式，充分聽取雙方的訴辯意見，全面調查相關的證據和事實。龔麒天說，這能使禁令的頒佈更加準確。就如何開展聽證，比如聽證之前要給當事人多長時間準備，按照什麼順序進行調查，雙方要圍繞什麼樣的焦點來舉證，聽證之後法官要在多長期限內作出決定，工作指引都有詳細規定。
在實體審查方面，《行為保全規定》對“情況緊急”“難以彌補的損害”等都列舉了具體情形。這一直是實踐中的難點。課題組結合廣州知識產權法院之前碰到的典型案件，儘可能地把它們細化到《行為保全規定》相關條文的兜底條款裡。
龔麒天表示，工作指引還專門列舉了哪些情況下必須加大禁令的力度，比如對創造性高的專利案件，或涉及馳名商標的案件，或社會關注度高、影響力大的案件，如果當事人提出了禁令申請，那麼法官必須從加強保護的角度加快審查。
禁令畢竟未經嚴格完整的訴訟程序，對此，課題組秉持審慎的態度，除了聽證程序之外，還要求法官提交專業法官會議討論，由法官們共同把關：這個禁令的決定是不是考慮充分、是不是準確。禁令頒發後，被申請人不服的，可以申請複議。龔麒天說，在複議階段，法院會根據禁令作出之後，雙方當事人出現的新情況及補交的證據，來進一步考慮禁令是否正確。
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本期封面及目錄
《中國審判》雜誌2020年第5期
中國審判新聞半月刊·總第243期
編輯/孫敏
