資深法務:貪汙罪罪與罰論述

貪汙罪是一個常見罪名,法律規定明確,司法解釋也很全面,為便於大家快速熟悉掌握,歸納總結如下:

一、貪汙罪的犯罪主體

刑法383條規定的貪汙罪的主體中主要包括:①國家機關人員(包括立法機關、司法機關、行政機關、軍事機關);②國有公司、企業人員(專指國有獨資的,國有控股或參股的除外,不包括集體性質的);③事業單位人員;④人民團體人員 (屬於國有設立的);⑤受委派的非國有單位人員(指受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有單位從事公務的人員);⑥受委託從事公務的人員(受國家機關、國有公司、企業、事業單位委託從事管理國有財產的人員);⑦法律規定從事公務的人員;⑧政協會議等各級機關中從事公務的人員。上述八種人員都可能成為貪汙犯罪的主體。

掌握技巧:在對待這個問題上一定要仔細、謹慎,雖然很多律師相信檢察機關的辦案水平,普遍認為檢察院不會犯這種低級的錯誤,但作為負責任的律師還是應該更加專業的運用自己的專業知識來作出評判。對於上述八種情形中,①③④⑦⑧五種情形對於一般沒有太多法律知識的人來講也不存在太多地認識困難,只是剩下的五種情形認識上有的可能存在偏頗。第②種指的是國有公司企業必須是100%由國家控股的,營業執照的公司性質是國有獨資,否則其成員就不當然的成為貪汙罪的犯罪主體,國有控股、部分參股與集體性質的公司企業其成員有部分可能構成貪汙,但也有部分可能不會成為貪汙的主體。第⑤種指的是國家機關、事業單位委派出去管理國家財物的人員,國有控股(但不是100%的獨資)、國有參股公司中受國有股委派來擔任高級管理人員的領導或職工(如國資委委派到股份制公司擔任董事的人員),如果雖然在股份制公司(國有股份控股或參股)中擔任董事長或高級管理人員,但只要它不是由國資委等國有單位委派來擔任職務的就不能夠成為貪汙罪的主體,也就是說,如果他貪汙,則只能構成職務侵佔罪。第⑥種指的是受國有單位的委託而從事公務的人員,比如屬於集體性質的村委會,受國家機關委託發放賑災款,在發放賑災款時貪汙賑災款,則可以構成貪汙罪,辯護人在這個問題上可以詳細地分析貪汙款的性質來判斷是否構成犯罪。具體涉及主體身份的一些辯護技巧,在本文後面有進一步的論述。

二、行為人是否利用了職務上的便利

“是否利用職務之便”,是職務性犯罪最主要的特點,只有行為人利用了職務之便,侵吞、竊取單位的財物才有可能構成貪汙罪,這也是區別盜竊罪、詐騙罪等單純的取財類犯罪的最主要的因素,職務形成的便利,主要指主管、管理、保管、代交的便利,對於行為人所擁有的對財物的上述控制權利,通過虛開、塗改、掩藏等手段,將管理的財物秘密據為己有。

主管,是指國家工作人員不具體負責、經手、管理公共財物,但依其職權範圍或者職務地位具有調撥、支配、轉移、使用或者以其他方式支配公共財物的職權,在其主管期間,對公共財物具有決定權。管理,是指具有監守或者保管公共財物的職權,這種管理的期限一般較長,管理人在管理期間對管理的公共財物具有處置權。經手,是指具有領取、支出等經辦公共財物的流轉事務的權限,經手人雖然不負責公共財物的管理和處置,但對公共財物具有臨時的控制權。如果行為人僅僅因為工作上的原因,熟悉作案環境,或憑藉主體身份便於接近目標物等方便條件,就不能認為是利用職務之便。

在職務的職能上及職務本身所涵蓋的內涵上來做文章,對於哪些職責屬於職務範圍內的,那些行為不屬於職務範疇之內的,行為人是利用了自己職務上的便利,還是工作上的關係,還是自己朋友、同學、親友、戰友的特殊關係,如果是職務關係則可以屬於利用職務之便,否則不屬於職務之便。這裡的職務之便必須要求,是行為人職務形成的關係,脫離職務關係不會達成所願,這樣才符合利用職務之便。所以說因為工作關係,朋友、同學、親友、戰友等特殊關係則不屬於利用職務之便。

三、貪汙罪數額

掌握技巧:對於辯護律師,在對待這個問題上一定要仔細、謹慎,緊扣貪汙犯的數額,專業的運用自己的專業知識評判出適合的數額。

計算貪汙物品的價值,我們認為可以參照最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中對被盜物品的數額計算方法。對貪汙物品的價格,應以貪汙物品價格的有效證明確定。如對單位的辦公用品進行貪汙的,應以單位採購這些物品的價格計算。如若貪汙的是倉儲物品,應以倉庫庫存物品的價格計算。對於不能確定價格的,可區別情況,根據作案當時、當地的同類物品價格,並按照規定核價方法,以人民幣計算。

計算國家工作人員在國內公務和對外交往中收受的、應該交公而不交公的禮品數額,由於禮品來源的複雜性,如果以送禮方所在地或購買地的價額作為標準有時很難查清,我們認為,如果禮品是可以以價格計算的商品,可以受禮人所在地的、沒收時的市場零售價的中等價格計算。屬於國家定價的,按國家定價計算。如果禮品是不能以具體市場價格衡量的特殊物品,可商請有關部門進行估價,並參考其他情節。

在共同貪汙案件中,“個人貪汙數額”,是指參與數額而不是分贓數額。

四、行為人是否實施了侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的目的

掌握技巧:對於貪汙罪來講,這個部分不是主要的辯護點,一般的刑事律師只要明確一點那就是貪汙罪行為的秘密性即可,另外就是如果佔有的行為不是秘密的,是可以讓別人知悉的,則可能構成挪用公款等相應的挪用類犯罪,比較而言挪用類犯罪的量刑幅度要輕得多,這也是罪輕辯護的一種選擇。

五、行為人主觀上是否有非法佔有的目的

掌握技巧:辯護律師可以抓住沒有非法佔有的目的來作為貪汙罪的辯護點,這主要從時間的間隔上,行為的聯繫性上來做文章。鑑於行為人是否有非法佔有的目的屬於主觀上的產物,從實踐中不好把握,司法機關主要以行為人的行為客觀表現來甄別,主要參考的因素有:取財的目的、取財的方式、得財後的表現(比如有些人是家裡人生病急用錢,有些人得到錢後出入高檔消費區)等,只要辯護人注意上面參考因素的把握就可以達到較好的辯護目的。

六、行為人的貪汙情節

掌握技巧:對於貪汙情節的辯護,無疑是所有刑事辯護律師對貪汙罪量刑都看重的辯護點。對於貪汙情節是否屬於較重或較輕範圍,一般應從以下方面進行綜合分析、界定:(1)行為人的一貫表現;(2)行為人貪汙行為的動機和目的;(3)行為人所貪汙的公共(國有)財物或非國有單位財物的性質、用途;(4)行為人貪汙的手段;(5)貪汙行為所造成的後果;(6)行為人的悔罪表現。

七、最後再去綜合考慮是否已經構成犯罪,積極認罪認罰,爭取從寬處理。


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