作者：蔣峰
徐某某系中國人民解放軍第某某廠的下崗人員。由該單位為原告繳納社會保險費至原告退休時止。2010年4月9日，原告徐某某與北京外某人力資源服務上海有限公司簽訂《特殊勞動關係合同》，合同期限自2010年4月10日起至2012年4月9日止，合同約定將原告安排至某測量師事務所（上海）有限公司工作。2012年3月份又簽訂了《勞務協議》，期限為2012年4月10日至2014年4月9日。2012年7月3日被用人單位違法單方解除了勞動合同。這個徐某某能得到完整的《勞動法》所規定的權利嗎？
一、本案當事人
1、抗訴機關：上海市人民檢察院。
2、申訴人（一審原告、二審上訴人）徐某某
3、被申訴人（一審被告、二審被上訴人）北京外某人力資源服務上海有限公司
4、被申訴人（一審被告，二審被上訴人）某測量師事務所（上海）有限公司
二、原告訴訟請求
1、北京外某人力資源服務上海有限公司支付2010年4月10日至2012年6月30日未簽訂勞動合同二倍工資差額人民幣104，400元（以下幣種均為人民幣）；
2、北京外某人力資源服務上海有限公司支付2010年4月至2011年3月計48天的加班工資2，239.74元、2011年4月至12月計3天的加班工資525.40元、2012年1月至6月計16天的加班工資1，459.55元及賠償金21，123.45元；
3、北京外某人力資源服務上海有限公司支付違法解除勞動合同賠償金27，200元；
4、北京外某人力資源服務上海有限公司支付2010年至2012年未休年假工資7，356.90元（其中2010年6天以3，000元為計算基數、2011年9天以4，500元為計算基數、2012年5.5天以4，800元為計算基數）及；加付賠償金55，335.90元；
5、某測量師事務所（上海）有限公司承擔以上請求的
連帶責任。三、原告上訴請求及上訴理由
請求二審法院依法改判支持其一審時的全部訴訟請求。
上訴理由：
1、一審法院已經確認雙方存在勞動關係，但未支持其關於違法解除勞動合同的賠償金的請求，屬適用法律不當；
2、某測量師事務所（上海）有限公司與其約定加班工資計算基數為全額工資的70%違法。
四、原告向上海市人民檢察院申請抗訴及檢察院抗訴理由
檢察院抗訴理由：
1、2010年9月14日起實施的《司法解釋（三）》第八條規定雙重勞動關係類推適用勞動法及勞動合同法等相關法律規定，保護了勞動者的合法權益。
2、二審生效判決在認定徐某某自2012年4月10日開始與北京外某人力資源服務上海有限公司建立勞動關係的同時，卻又認為徐某某系下崗人員，其與北京外某人力資源服務上海有限公司建立的並非標準勞動關係，徐某某要求北京外某人力資源服務上海有限公司依照勞動合同的相關規定支付其違法解除勞動合同賠償金的理由難以成立，違背了《司法解釋（三）》的相關規定，侵害了勞動者的合法權益。
五、上海市高級人民法院受理抗訴，並於2015年8月3日公開開庭審理本案。
六、法院裁判結果
一審法院：（2013年3月29日）
1、北京外某人力資源服務上海有限公司於判決生效之日起5日內支付徐某某未休年假工資154.48元，某測量師事務所（上海）有限公司對此承擔連帶責任；
2、駁回徐某某其他的訴訟請求。
二審法院：駁回上訴，維持原判
高級法院再審：維持上海市第二中級人民法院二審判決
七、法律事實
1、2010年4月9日，原告徐某某與北京外某人力資源服務上海有限公司簽訂《特殊勞動關係合同》，合同期限自2010年4月10日起至2012年4月9日止，合同約定北京外某人力資源服務上海有限公司將原告安排至某測量師事務所（上海）有限公司工作，由某測量師事務所（上海）有限公司與原告協商確定勞動報酬，由某測量師事務所（上海）有限公司向原告代為支付。
2、次日，雙方簽訂《聘用與薪酬福利通知書》，該通知書約定：原告崗位工資3，000元／月，某測量師事務所（上海）有限公司於每月15日支付當月工資。
3、2012年3月23日，雙方簽訂《勞務協議》，期限自2012年4月10日起至2014年4月9日止，協議約定：原告的勞動報酬4，500元／月。該日，雙方還簽訂《聘用與薪酬福利通知書》，約定原告仍由北京外某人力資源服務上海有限公司外派至某測量師事務所（上海）有限公司工作，崗位工資4，500元／月，
假期及加班工資基數為3，150元／月，北京外某人力資源服務上海有限公司於每月15日支付上月工資。4、2012年6月27日，某測量師事務所（上海）有限公司通知北京外某人力資源服務上海有限公司與原告結束用工關係。6月29日，北京外某人力資源服務上海有限公司向原告發出《解除勞務協議通知書》，載明雙方的《勞務協議》於2012年7月3日解除，原告的最後工作日為2012年7月3日。
5、原告於2010年4月9日在入職確認函上簽字確認“已收到外派單位的員工手冊，並知悉員工手冊的相關內容，並將嚴格遵守員工手冊中的相關條款”。某測量師事務所（上海）有限公司的《員工手冊》規定的加班工資計算基數為月全額工資的70％；該《員工手冊》同時規定，凡服務滿一年的員工，可享受每年6天帶薪年假。之後每滿一年，增加一天，以十天為限。工作滿20年的員工，年假按15天計算。
6、2010年4月－2011年3月，原告月基本工資3，000元；2011年4月－2012年3月，原告月基本工資4，500元；2012年4月－2012年7月，原告月基本工資4，800元。北京外某人力資源服務上海有限公司已以上述基本工資的70％作為加班工資的計算基數，
向原告支付了加班工資。原告對此予以認可，但其認為應以上述基本工資的100％作為加班工資的計算基數，其現主張的加班工資差額即系因上述二種加班工資的計算基數不同所致的差額。
7、2010年原告休年假4天，2011年原告休年假6天。2012年4月6日，原告休年假1天，6月27日休年假半天，7月2日及3日休年假共2天。北京外某人力資源服務上海有限公司向原告全額支付了2012年6月1日至7月3日的工資。
8、原告徐某某系中國人民解放軍第某某廠的下崗人員，由該單位為原告繳納社會保險費至原告退休時止。截至2011年12月31日，原告的連續工齡達37年10個月。
9、徐某某（申請人）於2012年8月6日向上海市黃浦區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委於2012年9月28日作出裁決：對申請人的請求事項不予支持。
八、本案爭議焦點：作為國有企業下崗工人在新的就業單位能否享受完整的勞動法所規定的權利？
九、評析
一、關於“特殊勞動關係”的相關問題
1、勞動者的身份決定了與用人單位建立勞動關係的性質。從而決定了它的法律適用。
2、一般情況下，處於無業狀態的勞動者與用人單位建立的是標準勞動關係。這類勞動者的權利義務受到《勞動法》和《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的調整。勞動者有社會保險待遇、勞動者有得到經濟補償和賠償的權利等等。這些權利是法定的權利。勞動者與用人單位之間對勞動者的權利不能用合同方式來約定。
3、還有一種是：特殊身份的勞動者，具體有三種情形：與單位建立特殊勞動關係的勞動者 、在中國境內就業的外國人、作為公益性的非正規的就業組織的社員被調遣用工的勞動者。
4、特殊勞動關係的根源在於勞動者並非無業狀態。該勞動者在已與另一家用人單位存有一般勞動關係的情況下（僅指與該單位建立了勞動關係，而無論實際是否進行勞動），再在新的用人單位從事有償勞動而建立的第二重勞動關係。這個第二重勞動關係，被叫做為“特殊勞動關係”。
5、這些特殊勞動者的具體形式有：停薪留職人員、內部退養人員、提前退休人員、企業下崗人員、企業待崗人員、企業歇崗人員、協議保留社會保險關係人員。
6、特殊勞動關係的法律適用要分為兩個階段：
第一個階段：2003年4月25日實施的滬勞保關發【2003】24號文件《上海市勞動和社會保障局關於特殊勞動關係有關問題的通知》。規定為：特殊勞動者不符合勞動法律規定的標準勞動關係的主體，這些人應當參照的勞動標準：（1）工作時間的規定；（2）勞動保護的規定；（3）最低工資的規定。除此以外，由雙方協商約定有關的權利義務。
第二個階段：2010年9月14日實施的《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》。該解釋第八條規定：
企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關係處理。（這裡的勞動關係特指為“標準勞動關係”）
這條規定改變了上海市法院的之前的做法。承認了上述人員與原用人單位、新用人單位存在雙重勞動關係。
7、具體法律適用處理辦法：
根據法不溯及既往的原則，對於2010年9月14以前已入職新單位的特殊勞動者，目前在新單位還處於就業狀態的。法律適用的規定是按上海市相關規定執行。
對於2010年9月14日以後入職新單位的特殊勞動者，法律適用的規定是《勞動法》和《勞動合同法》及相關條例。
二、結合本案來作具體分析
第一個方面：本案的勞動者屬於勞務派遣性質的類別。用人單位是：北京外某人力資源服務上海有限公司。具體用工單位是：某測量師事務所（上海）有限公司。
第二個方面：第一次簽訂的是勞動合同。第二次簽訂的是“勞務協議”（這個實際是勞動合同）。
第一次簽訂勞動合同的時間是2010年4月9日。合同期限自2010年4月10日起至2012年4月9日止。
第二次簽訂”勞務合同“的時間是2012年3月23日，雙方簽訂《勞務協議》，期限自2012年4月10日起至2014年4月9日止。
第三個方面：勞動關係被解除的時間是：2012年7月3日。
第四個方面：本案的勞動者的身份是個特殊勞動者。他本身之前有一個用人單位，名稱是中國人民解放軍第某某工廠。徐某某是個下崗人員。他本身並沒有為原單位提供勞動。但是依據相關規定，這個徐某某與中國人民解放軍第某某工廠之間存有勞動關係。
第五個方面：本案適用的法律應當是《上海市勞動和社會保障局關於特殊勞動關係有關問題的通知》。
因為徐某某入職北京外某人力資源服務上海有限公司是2010年4月9日。這個《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》實施的時間是2010年9月14日。根據法不溯及既往的原則，本案只能適用舊的規定。換句話說，本案中的勞動者能得到的法定權利只能是這三項：工作時間、勞動保護、最低工資。除此之處，勞動者其他方面的權利只能靠勞動者與用人單位或用工單位之間的約定。
也就是說，本案勞動者所得到的工資不能低於當地最低工資標準；他的工作時間不能超過法定工作時間；他的勞動保護條件要符合《勞動法》關於勞動安全衛生方面的規定。
第六個方面：協議中約定加班工資計算的基數是月工資的70%，這也是合法的。用人單位已經按此標準給付了加班工資。不存在未付的差額問題。
第七個方面：關於雙倍工資的問題
本案中的第一個勞動關係期間，是簽訂了勞動合同。第二個勞動關係期間，名義上是簽訂了《勞務協議》，但是從這個協議的內容來判斷此協議屬於勞動合同性質。綜合來說，本案中不存在沒有簽訂勞動合同的問題。因而也就談不上雙倍工資。
第八個問題：關於年休假的問題
雖然在雙方的合同中沒有約定，但是用工單位某測量師事務所（上海）有限公司亦已依據《員工手冊》的相關規定安排了原告休年假，故原告主張的第一個勞動合同期間的未休年假工資缺乏事實及法律依據，不予支持。
自2012年4月10日至原告離職，雙方存在勞動關係，根據原告的工齡及折算原告的工作期間，原告應享有3天的年休假，扣除原告已休的2.5天年休假，北京外某人力資源服務上海有限公司尚需支付原告0.5天的未休年假工資154.48元。用工單位某測量師事務所（上海）有限公司
對此承擔連帶責任。原告主張的未休年假工資賠償金，缺乏法律依據，不予支持。第九個問題：關於違法解除勞動合同的賠償金問題
一、二審法院在查明雙方《勞務協議》第九條約定“協議期間，任何一方提出解除勞務關係應以書面形式提前三天通知對方，甲方或使用單位解除協議不需支付經濟補償金、替代通知金、醫療補助等任何補償、賠償或補助”的基礎上，
判決對於申訴人徐某某要求北京外某人力資源服務上海有限公司支付違法解約賠償金並要求某測量師事務所（上海）有限公司承擔連帶責任不予支持，是正確的。
第十個問題：三級法院的判決結果是合法的。但是給出的理由在法律方面的邏輯性不強。
正確理解法律，維護合法權益。
