随着我国经济的快速发展，企业的数量也急速增长，加之2020年3月1日开始实施的新《证券法》，在一方面大力推进注册制，让企业上市显得容易的同时，是显著提高了证券市场违法违规的成本，因此，在强“事中、事后”监管的严监管格局下，上市公司及股东、实控人、高管层的刑事法律风险势必呈高危态势。
的确，资本交易的错综复杂、牵连众广，不少上市公司铤而走险，走向经济犯罪的道路。日前，上市不到三年的天圣制药实控人因行贿、挪用资金等罪，被判处19年有期徒刑，个人罚金200万、没收财产800万，公司因单位行贿罪、对单位行贿罪被处罚金380万。
天圣制药暴雷，再次将上市公司及股东、实控人、高管层的刑事问题拉向人们的视野。 本文梳理了上市公司、股东、实控人及高管层常见的涉刑风险、罪名，并就其刑事风险防控提供了建议，希望能对大家有所帮助。
作者：邱琳 扆超 北京市隆安律师事务所
-1-天圣制药及其实控人被处刑罚，引爆资本市场
从一家顺利通过IPO发审委“严苛”审核而上市的明星企业沦落到走向退市边缘的垃圾股，天圣制药集团股份有限公司（以下简称“天圣制药”，SZ.002972）仅用了不到两年时间，这也夯实了其对于A股市场而言堪称史上最牛“变脸王”的地位。
（一）一审判决出炉，上市公司及其实控人均被判处刑罚
2017年5月19日才挂牌交易的天圣制药虽然仅上市不到三年，却成为了A股3000余家上市企业中一个最为奇葩的存在：上市不满一年，核心高管团队便集体涉重大刑事案件被刑拘；上市第二年，业绩大幅下滑同比超过50%；上市第三年，刚刚摆脱次新股的头衔，退市风险警示又让其披星戴帽成为了*ST股。
日前，已更名为*ST天圣的天圣制药发布公告称，根据重庆市第一中级人民法院出具的《刑事判决书》，天圣制药犯单位行贿罪、对单位行贿罪，判处罚金380万元；控股股东及实控人刘群犯单位行贿罪、对单位行贿罪、挪用资金罪、虚假诉讼罪等，数罪并罚，共判处19年有期徒刑，判处罚金200万元，没收财产800万元。
2020年3月26日，天圣制药公告称公司因不服重庆市第一中级人民法院出具的《刑事判决书》【(2019)渝01刑初68号】，已向重庆市高级人民法院提起上诉。上诉请求：1、撤销重庆市第一中级人民法院(2019)渝 01 刑初 68 号判决书中关于天圣制药集团股份有限公司的所有判项；2、改判天圣制药集团股份有限公司不构成犯罪，不承担刑事责任。
目前案件正处于上诉阶段。
（二）直击商业贿赂，天圣制药IPO时即作假
天圣制药2017年5月登陆资本市场，主要从事医药制造与医药流通业务。2018年4月到6月期间，公司控股股东及实控人刘群、原总经理李洪、原副总经理李忠、原副总经理王永红先后被有关部门留置或刑拘。
而早在2017年3月，天圣制药的危机便已日渐显露，基本上注定了今时今日的结局。
天圣制药IPO审核时，证监会发审委曾询问公司是否存在商业贿赂或变相商业贿赂情形，得到的回复是不存在商业贿赂情形，但上市仅一年就东窗事发，且大部分违法犯罪事实发生于公司上市之前。
如今复盘，天圣制药存在如此重大隐患，显然是不满足IPO上市条件的，而相关案件其后也显示，公司治理和内控存在较大的漏洞和缺失。据检察机关起诉书显示，2003年至2018年初，时任天圣制药实际控制人刘群为天圣制药及其关联公司谋取不正当利益，给予多名国家工作人员财物共计折合人民币1474.80万元，其中刘群代表天圣制药给予国家工作人员财物共计人民币970.074万。
（三）天圣制药谋划出路，能否重振旗鼓？
从登陆A股到退市警示，天圣制药只用了不到三年时间，大起大落令人唏嘘。
天圣制药2019年财报也不乐观，其2019年业绩快报显示，报告期内，公司实现营收16.77亿元，同比下滑22.79%；归属于上市公司股东的净利润为-2.42亿元，同比下滑315.94%。
业绩下滑的天圣制药开始筹谋重组，推动产业转型。2020年2月12日，天圣制药与重庆医药(集团)股份有限公司签订《股权转让意向协议》，拟将其直接或间接持有的医药商业公司的部分股权转让给重庆医药，一次性推动公司产业转型，调整产业结构。截至目前，公司已协调各方中介机构进场开展对目标公司的尽职调查相关工作，相关工作正在持续推进中。
-2-上市公司刑事风险数据
除天圣制药之外，在近两年上市公司，尤其是其股东、实控人、高管层涉刑的案件中，比较知名的还有新城控股王振华、博信股份罗静、暴风集团冯鑫、派生科技唐军、恺英网络王悦、中电电机王建裕等，涉刑罪名包括但不限于，挪用资金、行贿、内幕交易、侵犯商业秘密、背信损害上市公司利益等。
如图1所示，2018年共78家上市公司涉刑事犯罪，其中有21个上市公司的董监高涉刑；2019年共93家上市公司卷入刑事案件，其中有20个上市公司的董监高陷入刑事追责程序。
图1
如图2所示，以2019年为例，上市公司公告中涉刑的案件包含五大类、十九种罪名，其中破坏社会主义市场经济秩序罪占比高达60%。在具体罪名中，排名前五的分别是行贿类犯罪（行贿罪、对非国家工作人员受贿罪）、挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪、违规披露、不披露重要信息罪、职务侵占罪、泄露内幕信息罪。
图2
如图3所示，在上市公司相关责任主体涉刑方面，上市公司实控人涉刑比例高达38%，上市公司董事、高管和董事长的涉刑比例分别为13%、9%、7%。值得注意的是，上市公司旗下关联公司董事和高管的涉刑比例也不容小觑，达到了22%。
图3
如图4所示，2018年全国法院共计公开的5105份企业（含上市公司）高管涉及刑事犯罪的裁判文书中，50后占总人数的11%，60后占总人数的33%，70后占总人数的32%，80后占总人数的21%，90后占总人数的3%。
图4
数据可见，60后、70后为企业高管刑事法律风险的高发年龄段。
图5
如图5所示，从企业（含上市公司）高管犯罪刑罚处罚的情况分析，被判处有期徒刑的高管占据50%以上，共有2842例，其次是被判处缓刑，共有1704例。因为企业高管涉及的犯罪多为经济类犯罪，结合我国慎用死刑的政策，2018年度公开的裁判文书中，企业高管被判处死刑的仅有1例。 从上述企业（含上市公司）及股东、实控人、高管层涉刑的各维度数据予以分析、判断，我们得出如下结论：
第一、数据呈现的仅仅是最终走到法院审判阶段的涉刑案件，实际的涉刑数据会极为惊人，将是目前数据的几何倍数。原因很简单，刑事案件处理流程是公安、检察、法院，如果有100个案件进入到公安阶段，那么能走到检察院的只有十分之一，从检察院再到法院的也不过十分之一，换言之，我们据以研究的数据仅仅是裁判文书网上公开的法院裁判结果，实际遭受刑事追责的企业、股东、实控人、高管层可以通过简单的数学推导得出结论。
第二、犯罪的类型非常集中，以行贿类犯罪（行贿罪、对非国家工作人员受贿罪）、挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪、违规披露、不披露重要信息罪、职务侵占罪、泄露内幕信息罪最为典型，尤其是行贿类犯罪，在实践中通常会与正常的商业公关手段相混淆。
第三、通过实际控制的方式不在公司中显名似乎未能给上市公司实控人形成有效的刑事风险防控，其到法院裁判阶段的涉刑比例仍高达38%。 天圣制药的例子和上市公司总体涉刑的数据均令人震撼，上市公司的发展质量很大程度上反映了我国经济发展的质量，因此上市公司及高管涉刑的增多，不仅对于涉刑主体本身是灾难，也不利于投资者的权益保护和证券市场的建设发展。因此，笔者认为有必要对上市公司及高管涉刑的原因及相关罪名进行分析，希望大家不仅能看到涉刑的有关数据，更能关注背后的原因。
-3-上市公司及高管需警惕涉刑风险
（一）涉刑原因
1、金融证券市场监管从严，尤其是新《证券法》施行后走向“事中、事后监管”
随着我国证券市场“从严监管”力度的不断加强，此前更多止步于行政处罚、民事赔偿阶段的违法案件也开始触及刑事领域。尤其是2020年3月1日新《证券法》实施之后，我国证券市场迎来最严信息披露监管时代，从“事前监管”逐步走向“事中、事后监管”，显著加重了违规处罚力度。 首先，新《证券法》将“持续信息公开”一节升级为“信息披露”专章（第五章），要求发行人及其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务；在披露信息时，应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，全面重构了上市公司信息披露制度。 其次，对于“信息披露义务人”，新《证券法》第七十八条从根本上突破了“发行人、上市公司”为第一责任人的规范逻辑，确立了以“ 发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人”为中心的监管原则，各领域、各主体的信息披露标准被全面统一，无论是法律、法规还是证监会的部门规章，只要是被施以信息披露义务的主体，都应负有直接的信息披露义务和责任。 最后，对于“信息披露标准”，由修订前“真实、准确、完整”的信息披露要求变为“及时、真实、准确、完整”，从这一立法变化可以看出，上市公司披露信息的“时效性”将成为信披的核心，同时也将成为监管规制的重点。 由此可见，随着新《证券法》的实施，信息披露正面临更高的标准和更严的监管，以往行政处罚“一罚了事”的时代已经过去，如果信息披露义务人未能依法披露重要信息，不仅将面临监管机构的行政处罚，情节严重的，还可能因触犯《刑法》第一百六十一条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”而受到刑事处罚。
2、刑行交叉导致准确识别刑事风险难度增大
何种行为会面临行政处罚，何种行为会面临刑事风险？实务中，上市公司高管们似乎未能给自己清晰划界！ 首先，从行刑交叉责任划分看，行政责任和刑事责任属于不同类型法律责任，如果一种行为既违反行政法规又触犯刑法，原则上可以同时追究行政责任和刑事责任。这就意味着，上市公司及高管受到行政处罚后，仍有可能因其行为同时触犯刑法而被追究刑事责任，这无疑增加了准确识别刑事风险的难度，也是导致涉刑案件增多的一个重要原因。 其次，从数据统计分析，2019年，证监会共作出129起行政处罚决定，证监会的派出机构共作出119起行政处罚决定，其中，有些违规披露、不披露重要信息罪的责任人员在被证监会处以金钱罚（罚款）、资格罚（市场禁入）之后，根据其违法犯罪行为情节和后果的严重程度，会再被司法机关判处刑事处罚。 比如，“上海首例违规披露重要信息案”中毅达案，2018年1月和4月，中毅达先后收到证监会的《行政处罚事先告知书》和上海证监局的《行政处罚决定书》，对于中毅达的信披违规行为，监管机构作出了警告和罚款的行政处罚。2020年4月10日，上海市三中院以违规披露重要信息罪判处四名被告人有期徒刑一年至拘役三个月，并处罚金五万至二十万元不等，该案四名被告人均系A股上市公司中毅达（现*ST毅达、600610.SH）公司及原子公司前任高管、员工。
3、刑事风控制度不完善、高管法律意识淡薄
一方面，上市公司通常设有法务部或/和风控合规部，但长期以来，风控合规部门并不完全独立，经常被融入民事合规范畴为主导的法务部，进而导致上市公司未形成行之有效的刑事风控体系。另一方面，企业内承担巨大压力的人往往有触犯刑罚的冲动，上市公司高管的主动为之，亦或者法律界限模糊，也在一定程度上加剧了上市公司及高管的刑事风险。 以*ST赫美为例，根据其2018年年度报告显示，公司总经理、副总经理、财务总监三大高管同时宣布无法保证年报真实、准确、完整，一度引发社会各界热议。2019年5月，*ST赫美被证监会因涉嫌信息披露违法违规立案调查，股价一路下跌。随后公司表示，由于控股股东、公司管理人员及其关联方规范运作意识淡薄，加上公司相关经办人员风险意识与法律意识淡薄，未能有效执行公司内控制度，因此导致一系列违规事项发生，公司在管理方面确实存在着重大缺陷。 2019年11月，*ST赫美的第五大股东天鸿伟业科技发展有限公司委托律师向深圳证监局寄送律师建议函，称*ST赫美及董事长兼董秘王磊等人此前被深交所认定的多项违规行为，涉嫌刑事犯罪，建议依法移送公安机关侦查。 因此，上市公司内部风控制度的不完善和高管法律意识的淡薄，均有可能导致公司及高管陷入刑事风险之中。
（二）涉刑罪名
在天圣制药的案件中，被告单位天圣制药被认定为触犯单位行贿罪、对单位行贿罪，而其实际控制人、原董事长刘群则被认定为触犯职务侵占罪、挪用资金罪等罪名，综合前文提到的2019年上市公司及相关责任主体涉及的高频罪名，下文将以行贿类犯罪，挪用资金罪，违规披露、不披露重要信息罪为例，对各类罪名进行分析。
1、行贿类犯罪
以天圣制药为例，在公司筹划上市时，为了谋求不正当利益以满足上市条件，对国家工作人员采取贿赂手段，行贿类犯罪由此牵连而生。主要涉及的罪名有三项：
- 行贿罪——指为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的行为。
《刑法》第三百八十九条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
- 单位行贿罪——指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
《刑法》第三百九十三条：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”
- 对非国家工作人员行贿罪——指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。
《刑法》第一百六十四条：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
上述三项罪名中，“谋取不正当利益”是其共同点。“谋取不正当利益”指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。 例如，在公司日常经营中，按市场价格向对方公司销售商品，为了顺利结算合同款，给予经办人或对方公司领导好处费，是否属于“谋取正当利益”？ 按市场价格销售商品并结算合同款，虽是合法行为，但由此而给予经办人和领导好处费，属于“在经济活动中谋取不正当的竞争优势”，违背了公平、公正原则，故属于“谋取不正当利益”。 值得关注的是，是否为企业”谋取不正当利益“，是判断是否涉嫌行贿的最重要标准。尤其是，实务界有案例印证，通过行贿获得利益或取得竞争优势才是“谋取不正当利益”，但事实上，法庭审判中对此要严苛的多，在行为人行贿后完成交易即构成“谋取不正当利益”，不以实际获得利益或竞争优势为必要。
2、挪用资金罪
实务中，上市公司股东、高管，甚至管理财产的员工对自身所享有的公司财产管理权往往有着不够精准的理解。股东认为该公司是其投资设立的，当然的对公司财产权益有支配权利；高管认为其为公司的管理人员，对公司的资金自行挪用并无不当，最严重也只是自己向股东们负一定的民事责任；公司管理财产的员工认为，个人对公司的资金流向有掌控的权能，自己挪用部分资金后及时归还更改账本，也不会存在大问题。 但实际上，以上情形均有可能触犯《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪。
《刑法》第二百七十二条的规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
本罪的犯罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员，犯罪客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还。
具体而言，“挪用”是指利用职务上的便利，非法擅自动用单位资金归本人或他人使用，但准备日后退还。
“利用职务上的便利”，是指利用本人在职务上主管、经管或经手单位资金的方便条件，例如单位领导人利用主管财务的职务，出纳员利用保管现金的职务，以及其他工作人员利用经手单位资金的便利条件。
“归个人使用”，依据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十五条的规定，包括将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的，以个人名义将本单位资金供其他单位使用的，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
3、违规披露、不披露重要信息罪
新《证券法》第一百九十七条大大加重了信息披露违法的法律责任，值得关注的是，我国《刑法》规定的违规披露、不披露重要信息罪适用力度也在加强。2019年接连爆出“大智慧”和“中毅达”两家公司涉嫌违规披露、不披露信息罪的新闻，其中“中毅达”案已于2020年4月10日由上海市三中院作出判决。可以预见的是，今后监管部门对信息披露违规行为一罚了事的时代已经远去，行政处罚重罚之后再判刑的风险正在加大。
新《证券法》第一百九十七条：“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”
《刑法》第一百六十一条：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。” 违规披露、不披露重要信息罪，是2006年《刑法修正案（六）》在原来提供虚假财会报告罪的基础上修改而来，是一个选择性罪名，可以根据案件实际情况，选择认定构成违规披露重要信息罪，或者违规不披露重要信息罪，或者违规披露、不披露重要信息罪。本罪的犯罪主体为特殊主体，即依法负有信息披露义务的公司、企业。 对条文的准确理解具有很强的实操价值。具体而言：
1、“虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”，是指在财务报告中伪造、虚构并不存在的事实，如捏造某笔大宗交易；或者隐匿、瞒报应该如实反映的重要事实，如隐瞒公司亏损状况，以此欺骗股东或社会公众的行为。
2、“依法应当披露的其他重要信息”，是指除财务会计报告以外的其他重要信息，包括：招股说明书、债券募集办法、上市报告等文件，上市公司中期报告、年度报告、临时报告及其他信息披露资料；风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息；上市公告书及基金资产净值、基金份额净值信息等。其他重要信息的具体范围应当根据公司法、证券法、证券投资基金法、银行业监督管理法等法律、行政法规以及国务院证券监管部门的有关规定作出认定。
3、“不按照规定披露”，是指对依法应当披露的信息进行虚假记载，在信息披露中故意有不正当披露、重大遗漏、误导性陈述或者其他法律禁止的内容。
4、“严重损害股东或者其他人利益”，依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[公通字〔2010〕23号]第六条之规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；
（三）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；
（四）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；
（五）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；
（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；
（七）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；
（八）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；
（九）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。
通过上文的分析可以看到，上市公司在发展业务的同时，也需要注重企业刑事法律风险的防控，否则极有可能在强监管的政策下违法甚至犯罪。另外，不论是公司上市前，还是上市后，刑事风险都持续存在，而如何应对上市公司刑事法律风险？其实重点不在于风险出现之后的处理，而在于日常的风险把控和预防。
-4-注重企业合规，避免刑事风险
新《证券法》实施后，金融证券领域的监管将持续从严，且更加强调”事中、事后“监管。也许未来企业谋求上市容易了，但若仅期待上市能够成为企业最有效的融资手段，风控合规流程制度缺位，则在面临常规法律风险，例如被监管机构立案调查、处罚，或股价遭到重创甚至是退市的同时，还可能会面临刑事追责。同时，这不仅仅是上市公司的事情，更与上市公司股东、实控人及高管密切相关。
如何防范刑事风险，我们建议：
首先，全面审视自身的风控合规体系。对公司现有生产经营、劳动人事、财务审计、公司章程等管理制度进行检查，确认是否存在监管制度缺失、部分高管行使权力未受到制度约束的情况；对公司目前的涉诉案件进行梳理，找出高频的风险点；建立健全公司内部决策的合规审查制度和刑事风控体系，例如反贿赂制度、反舞弊制度、公章保管制度等。
其次，上市公司、股东、实控人及高管应全面、深刻地理解和把握法律、法规及监管部门的各项要求，尤其应依法履行信息披露义务，及时、准确、完整、合规地披露信息，避免违规信息披露造成的刑事风险；
最后，上市公司应重视大股东、实际控制人、公司管理层、董事会秘书、财务会计人员和相关业务人员的法律合规培训，增强相关责任主体的法律意识，避免出现违法违规甚至犯罪行为。
