“為被告人利益抗訴案”二審加刑，北京一中院何錯之有
一起交通肇事之輕罪案，因法檢機關意見嚴重相左，引起了法律實務界的強調關注。這在司法實踐中並不多見；又因律師界和一些同實務接觸較多的法律學者參與進來，更是形成了難得一見的爭鳴景象。
案情很簡單：去年6月5日晚9點，被告人餘某某酒後駕車從海淀回門頭溝住所，在門頭溝撞倒被害人宋某致其死亡，撞人後逃逸並擦拭車身血跡再回現場觀望又逃離，次日投案。事故認定餘某某為酒後駕車撞人並逃逸，負事故全部責任。後餘某某賠償死者家屬160萬元，認罪認罰，具結同意檢方判三緩四的量刑建議，但門頭溝法院一審判處其2年實刑，被告人上訴和檢察院認為量刑過重抗訴後，北京一中院二審不認定自首，還改判其有期徒刑3年6個月。
輿論中形成了支持檢方或支持法院之兩種截然相反的觀點。
支持檢方的理由主要有：二審在被告人上訴和檢察院為被告人利益抗訴的情形下判處更重的刑罰，明顯背離了我國刑事訴訟控辯審的職能劃分，不請而判，“法院成了公訴人，檢察院成了辯護人”，法官既當運動員又當裁判員；違反了“不告不理”的基本法理和“上訴不加刑”的基本原則（禁止不利變更原則）；也使認罪認罰制度失去意義，將來還有誰會鉅額賠償取得諒解，以換得從寬處罰的量建議。
支持二審改判的理由主要有：
“不告不理原則”在我國刑事訴訟中是狹義的，只存在“不告到法院，法院不能主動要過案子”的意義；如果檢察院起訴到法院，定罪權和量刑權都由法院行使，法院不受求刑權的限制，即使檢察院撤回起訴也可不予准許，改變起訴罪名和不按量刑建議判處刑罰都不在話下。
“上訴不加刑原則”的立法目的，是防止被告人因上訴而遭報復性重判，而抗訴不受該原則的限制，自然包括求輕抗訴也不受其限制，是因為檢察院不存在遭報復的擔憂，這是我國憲政體制下法檢關係決定的；法律明確規定二審應全面審理案件，不受上訴和抗訴範圍的限制，全面審理的結果是應判處更重的刑罰，而抗訴二審又不受“不加刑”的限制。因此，本案二審改判較重的刑罰不存在法律障礙，也不違反“上訴不加刑原則”。
“認罪認罰從寬制度”在實踐中適用過濫，而且適用所有案件，人們普遍感到這類案件的定罪量刑權都回歸到檢察院手中，法院審判淪為附庸和背書的境地，嚴重背離了“以審判為中心”和“庭審實質化”之刑事訴訟制度改革的要求。本案的出現，可促使司法實務界對現行“認罪認罰從寬制度”認真反思，尤其是檢察機關不能嚴重背離實體正義和程序正義而提出畸輕的量刑建議，以及出現糊里糊塗的被迫認罪（已經鬧了這方面的笑話）；否則，法院有權對量刑建議說“不”。
慕名君完全同意上述贊同二審改判的觀點，另外還補充兩點力挺當事法院的理由：
一是一直期待法院在有理有據的案件中，堅持獨立審判原則和證據裁判規則，勇敢地堅定地對控方說“不”而引起強烈衝突的案例出現，現在終於出現了。因為法院要想擺脫偵查中心主義的慣性，向“審庭實質化”邁進，需要精心選擇適例，若找到控方認定事實清楚、證據確實充分、指控罪名準確和量刑建議適當的案例，往往體現不出來。我認為本案當事法院選擇餘某某交通肇事案，不按控方思路出牌，是一個很好的適例。
先說一審不支持控方緩刑的建議。被告人餘某某夜間酒後駕車，可能還構成醉酒駕駛（不少酒後駕駛者次日才投案，多是為了規避醉駕認定），已是嚴重違法，可能還單獨構成危險駕駛罪（因該罪為故意犯罪，哪怕只判拘役也要“開除公職”，而法定刑重得多的交通肇事罪，因屬於過失犯罪反沒有這個後果），因酒精代謝到次日已測不出醉駕要求的血中濃度（我曾撰文提出立法建議，若有充分證據證明酒後駕駛，遇檢測或發生事故後逃逸再歸案，一律推定為醉酒駕駛，令其承擔相應的責任）；餘某某還在撞倒他人後逃逸，這又是一個嚴重交通違法，特別是逃逸後擦拭車身血跡（此乃毀滅證據之舉），回現場附近觀望後仍選擇逃離，逃避懲罰的心理強烈，主觀惡性較大，真不知控方所謂“犯罪情節較輕”、“沒有再犯危險”的事實依據在哪裡！因此，一審法院不採納控方判處緩刑的建議，在認定了自首的情形下，判處2年實刑，完全可以接受。
再說二審不支持有利於被告人抗訴，加重判處其刑罰。二審中，法院未認定被告人自首，因為被告人在“撞人還是撞物”之基本情節上未如實供述，應該沒有問題。據此，原來“可以減輕”處罰的情節便沒有了。而發生事故後逃逸一下子使法定刑升格為3至7年，考慮到酒後駕駛、逃逸返回後又逃逸、毀滅證據、撞死一人負事故全部責任（相比負事故主要責任的罪責要重）等從重因素，再加上紀檢幹部身份也可以作為酌定從重情節，應該說，若無其他從寬情節，對餘某某判處的刑罰應儘量接近有期徒刑7年，現因為有賠償、諒解和認罪認罰之從寬情節，又存在抗訴啟動二審的情形，北京一中院判處被告人有期徒刑3年6個月，確實綜合考慮了各種因素，體現了罪責刑相適應原則，也體現了上級法院對下級法院的審判監督，沒有采納檢察機關堅持判處緩刑的抗訴意見，我認為沒有任何問題。
二是贊同北京一中院選擇這個可能引起巨大爭議的案件，將認罪認罰制度在審判中存在的嚴重問題呈現在公眾面前，從而推動該制度的完善。
老實說，借鑑美國訴辯交易制度而形成的認罪認罰制度試行2年多來，雖然極大地提高了訴訟效率，節約了司法資源，但該制度走向另一個極端，公訴機關量刑建議隨意化，法庭審理過程虛無化，“庭審嚴重走過場”，法院淪為對“量刑建議”的確認，若不緊急叫停並認真改進，刑事辯護制度將因此被毀掉，冤假錯案將成堆出現。這絕不是危言聳聽！
但長期以來，我國法院對檢察機關，配合綽綽有餘，制約嚴重不足，法院不敢或不願同檢察機關意見相左，控方的證據體系再爛也照採不誤，辯護證據再符合證據“三性”、辯護意見再正確也難以被採信，這種現象可謂比比皆是，導致一邊糾正冤假錯案，一邊又眼睜睜地看到大量冤假錯案形成，“無可奈何花落去”；實行認罪認罰從寬制度以來，這種現象更加嚴重了，“以審判為中心”的刑事訴訟改革基本流產了！從這個意義上講，應該感謝北京市一中院，針對一起“為被告人利益而抗訴，也應受上訴不加刑約束，各國立法幾成通例”的案件，冒天下之大不韙，不怕得罪檢察機關，也不怕被指違背基本程序正義，堅決地加重被告人的刑罰，堅決地不按適用認罪認罰制度形成的量刑建議來裁判，從而使該制度存在的問題凸顯在世人和高層面前。
法律人都知道，實行法治國家，法院的權威遠遠大於檢察院、監察委和公安機關很重要。講一個小事故事。三年前年監察體制改革尚未推行，慕公君因代理一起殺人案同某地級市公訴處負責人成了朋友，交流中他坦誠地說，他們市中院院長比他們的檢察長強勢，他們起訴過去的數起合同詐騙案都被駁回了，甚至都不敢再以該罪起訴了。慕公君聽了非常高興，對他說：“你們市法院比檢察院強勢，我認為是好事！是你們市老百姓的福音！希望這成為我國各地的常態！我倒認為，你們確實應反思反思，你們是否真的混淆了合同欺詐和合同詐騙了！”
必須肯定，國家推進“以審判為中心”的訴訟制度改革，大方面是正確的，這有賴於司法獨立、法官中立、“法官除了法律，沒有別的上司”等信念和體制的建立！必須形成這樣一種機制：法庭不為任何人的錯誤行為背書，即使偵檢工作費了再大的勁，過不了法庭審判這一關也是白搭，也會前功盡棄；偵檢人員經常會說，這樣做法庭不會支持，這個證據法庭不會認可，像高考成為中學教育的指揮棒一樣，法庭的“證據裁判”也成為引導公檢人員訴訟行為的指揮棒。如此這般，法院才像個法院的樣子。
回到本案，慕公君認為，在“不告不理”還只是在最狹義的意義上使用，在“上訴不加刑”的例外沒有得到有權解釋明確限縮的背景下，北京一中院對於“為被告人利益抗訴案”加重被告人刑罰的裁判沒有任何問題。當然，如果本案能成為一個契機，引起國家立法機關或者有權解釋機關的重視，對“上訴不加刑”的例外作必要的限縮解釋（限定為“人民檢察院提起的對被告人不利的抗訴”）；同時明確，對於檢察院為被告人利益提起的抗訴，同樣要受“上訴不加刑”約束，二審不能加刑。如此這般，本案的意義就接近完美了。
文章來源：慕公法治論壇；作者：慕公君
