何國科：關於慈善募捐的六個法律問題

慈善募捐的法律能力建設

關於慈善募捐的概念

《慈善法》規定，慈善募捐，是指慈善組織基於慈善宗旨募集財產的活動。這裡面有三個關鍵詞：慈善組織、慈善宗旨、募集財產。

慈善組織，只有慈善組織才可以開展慈善募捐。《慈善法》第八規定，本法所稱慈善組織，是指依法成立、符合本法規定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織。慈善組織可以採取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式。所以，慈善組織都是社會組織，但並不是所有社會組織都是慈善組織，慈善組織是組織屬性，社會組織是組織形式。

只有慈善組織才能開展慈善募捐，如果不是慈善組織，可以通過申請認定為慈善組織或聯合有公開募捐資格的慈善組織開展慈善募捐。

慈善宗旨，包括《慈善法》第三條規定的慈善活動，扶貧、濟困、扶老、救孤、助殘、優撫、環境保護、災害救助、促進教科文衛體健康發展等活動。另外慈善組織基於慈善宗旨，也要依據慈善組織章程規定的宗旨和業務範圍。比如一個做兒童的的慈善組織，就不得開展青少年方面的慈善募捐。

募集財產，在慈善捐贈中提到過財產的範圍，慈善財產包括貨幣、動產、不動產以及知識產權均屬於財產的範圍。

關於公開募捐和定向募捐

慈善募捐是指慈善組織基於慈善宗旨募集財產的活動，分為定向募捐和公開募捐。公開募捐是指慈善機構面向社會公眾公開進行募捐活動，這裡的公眾是指不特定的第三人，慈善組織在進行公開募捐時必須取得相應的公開募捐資格。定向募捐是指慈善機構面向特定對象進行募捐的活動。特定對象一般是指發起人、理事會、會員等特定對象。定向募捐必須向募捐對象說明募捐的目的、款物的用途等，不得采取或變相採取本法第二十三條規定的方式。

關於募捐資格的取得

《慈善法》公佈以後，公開募捐資格有所放寬，由原來的身份管理轉變為資格管理。只要符合條件的都可以申請獲得公開募捐資格，違規募捐的也可以取消募捐資格。《慈善法》規定，登記滿兩年，內部治理結構健全、運作規範的，可以向民政部門申請公開募捐資格。

《慈善組織公開募捐管理辦法》中對如何申請公開募捐資格進行了詳細規定，比如：

1.理事會有效決策，理事會能夠理事，並且依照章程規定召開理事會，由理事會表決重大事項；

2.理事會、監事會人員符合規定，同一單位關聯關係理事、監事人員不超過1/3，省級慈善組織監事會至少三名監事；

3.法人是內地居民，理事會成員非內地不超過1/3，理事長是內地居民，排除港澳臺和外國人，另外理事會成員當中非內地居民的不超過1/3；

4.秘書長專職，理事長不得兼秘書長；

5.社會組織評估3A以上，辦理納稅義務；

6.沒有違法情形，未納入異常名錄，申請兩年內沒有遭受行政處罰，沒有其他違法行為。

關於募捐方案

慈善組織應當在開展公開募捐活動的十日前將募捐方案報送登記的民政部門備案。有業務主管單位的同時報業務主管單位。根據《慈善法》二十六條的規定，不具有公開募捐資格的組織或者個人基於慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作開展慈善募捐。所以，不論是具有公開募捐資格還是和具有公開募捐資格的組織聯合，都要制定募捐方案，報民政部門備案。

1.募捐目的，開展慈善募捐的目的，要符合宗旨和業務範圍，符合慈善法第三條規定；

2.起止時間，募捐地域。慈善募捐的開始和終止時間，募捐的地域範圍，如果募捐活動跨區域的還需要報所在地民政部門備案；

3.募捐活動負責人以及聯繫方式。確定主要負責人，以方便捐贈人聯繫，如果存在違法情形，負責人承擔法律責任；

4. 接受捐贈方式、銀行賬戶。貨幣捐贈，實物捐贈、物資捐贈、以及接受賬戶，一般是寫具有公開募捐資格組織的銀行賬戶；

5. 受益人，募集款物用途。募捐收益人是誰，募捐的款物將會用在什麼地方，都需要在募捐方案中列明；

6. 募捐成本，剩餘款項用途。募捐成本可以列支，包括因為募捐產生的交通費，餐飲費，食宿費等費用。剩餘款項如何繼續用於慈善目的，遵守相似性原則。

關於開展慈善募捐的要求

開展慈善募捐，應當尊重和維護募捐對象的合法權益，保障募捐對象的知情權，不得通過虛構事實等方式欺騙、誘導募捐對象實施捐贈。開展募捐活動，不得攤派或者變相攤派，不得妨礙公共秩序，企業生產經營和居民生活。

1. 沒有公開募捐資格組織或個人；

2. 虛構事實等方式，詐騙誘導募捐對象實施；

3. 向單位攤派或者變相攤派的；

4. 妨礙公共秩序，企業生產經營或者居民生活。

其法律責任是，由民政部門予以警告、責令停止募捐活動；對違法募集的財產，責令退還捐贈人；難以退還的，由民政部門予以收繳，轉給其他慈善組織用於慈善目的；對有關組織或者個人處二萬元以上二十萬元以下罰款。

關於慈善募捐實踐操作過程的案例分析

案例一

深圳市XXX慈善基金會2016年6月30日在深圳市民政局註冊登記，業務範圍：(一)資助普及慈善理念，弘揚慈善文化；(二)開展救災賑濟、安老助孤、扶貧助學等；(三)支持教育、文化、衛生、體育與環境保護等社會公共服務設施建設；(四)資助開展社會公益領域相關課題研究、國際交流等活動。

2016年底，基金會開設了“XXX公益平臺”開展慈善募捐，具體表現為：募捐活動目多為實現佛教功德；募捐活動的具體內容多為“放生”“立佛像”“瑪尼石”“光明機”等募捐項目，並在募捐項目介紹中介紹一些募捐案例提到“沒有相親前，我捐了幾次錢用於放生：陰債不還，婚姻難成，放生消業障，放生還陰債”“一次巧遇某寺出家師父，讓我讀地藏經，我和丈夫每天早晚讀兩遍，兩星期後見到奇效了，把所有的困難全慢慢化解，還通過平臺捐了兩個地藏像，第二年就賺了200多萬”。

分析：

1.該基金會沒有公開募捐資格卻在網絡平臺上進行公開募捐，是違反了公開募捐的相關規定的；

2.募捐活動多為“放生”“立佛像”“瑪尼石”“光明機”等，超越宗旨和業務範圍；

3.介紹的募捐方案涉嫌誘捐、騙捐的問題。

案例二

廣東省某基金會，2007年在廣東省民政廳登記註冊具有公開募捐資格的基金會，主要從事水源保護等公益事業，2012年設立了50多個專項基金，開展環境保護的工作，其中有一個專項基金會在募捐過程中，在募捐方案中使用了五張珠江流域的照片，這五張照片為某攝影志願者劉某所拍攝，劉某認為基金會使用相關募捐照片的並未得到其許可，向法院提起訴訟，要求基金會承擔侵權責任。人民法院在審理過程中，查明瞭相關事實，基金會未得到原告的授權，侵犯了原告的知識產權，要求基金會停止侵權行為，並賠償原告的損失。

分析：

1.對專項基金的管理會出現很多法律風險，尤其是具有公開募捐資格的社會組織一定要注意；

2.募捐你中使用的相應的照片、材料，是否得到了授權，如果沒有那就面臨著法律風險。

案例三

2013年11月12日涼山漢達社工服務中心註冊成立，成立期間發起“讓孤寡老人有雞蛋吃”“讓山裡娃跑進馬拉松” 成都慈善總會認領該項目並審核後向社會發起募捐。共計募集資金11萬元，涼山漢達社工服務中心主任閆偉傑並未組織開展此項目，卻安排會計虛開發票，虛列購買雞苗款5萬元，並將該發票入賬。2016年 6月11日涼山漢達社工服務中心主任閆偉傑涉嫌職務侵佔被刑事拘留，11月24日西昌市人民法院判決閆偉傑職務侵佔罪、挪用資金罪案件，判處閆偉傑有期徒刑一年，緩刑一年。

分析：不得侵佔、挪用慈善募捐的財產，嚴重者可以追究刑事責任。

案例四

上海某公益基金會，不具有公開募捐資格，主要開展兒童方面的公益活動，2016年12月接受某營利公司委託，在中國青年XX促進會年會的時候，舉辦一場慈善拍賣晚宴。上海某基金會找到海南一家公募資格的基金會作為慈善晚宴的發起方，上海基金會具體執行，為留守兒童募集資金，2017年年檢時，民政局以基金會開展慈善募捐活動聯合非法組織開展，進行行政約談，並且要求改正。

分析：中國青年XX促進會並不是一個合法登記的社會組織，屬於離岸社團，開展慈善募捐的過程中，需要考慮合作方是否有資質，盡到合理的注意義務。包括瞭解在國內是合法註冊的實體，有相應執照的，對於主體、模式、內容，只要盡到合理審慎的義務。

作者 | 何國科

北京致誠社會組織矛盾調處與研究中心 執行主任

北京致誠律師事務所律師

2017年11月30日