電商平臺的事先審查義務
2018年8月31日中國正式出臺《電子商務法》，作為規範和約束政府調整、企業和個人以數據電文為交易手段，通過信息網絡所產生的，因交易形式所引起的各種商事交易關係的法律。該法加強了對電商知識產權的保護並且規定了電商平臺的事先專利審查義務：
“《電子商務法》第二十七條 電子商務平臺經營者應當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經營者提交其身份、地址、聯繫方式、行政許可等真實信息，進行核驗、登記，建立登記檔案，並定期核驗更新。
電子商務平臺經營者為進入平臺銷售商品或者提供服務的非經營用戶提供服務，應當遵守本節有關規定。”
但是該項規定下，電商平臺的審查義務似乎僅限於法律列舉的“身份、地址、聯繫方式、行政許可等真實信息”，而對於專利的審查，具有一定的專業性及廣泛性，通常情況下經營者不會予以提供上述專利證明材料，電商平臺事先審查義務似乎並不包含一定主動性和專業性的專利審查義務。
因此，對於日益增加電商平臺上發生的專利侵權案件，對於電商的歸責主要還是依據“避風港原則”進行判斷。
電商平臺專利侵權“避風港原則”
編輯搜圖
請點擊輸入圖片描述
避風港原則源於美國1998年的《數字千年版權法案》(Digital Millennium Copyright Act)。基本內涵是在發生版權侵權時，如果網絡服務提供者被告知侵權後，及時刪除侵權鏈接和內容，則不承擔賠償責任。“避風港”原則也被稱為“通知-刪除”規則。《侵權責任法》第36條第2款規定的只要網絡服務提供者收到權利人的通知後採取了刪除等必要措施就可以豁免侵權責任的通知—刪除義務，而針對電商平臺專利侵權責任而言，《電子商務法》對此也作了細化的規定，司法實踐則試圖通過明知或應知條款，在審查網絡平臺對侵權行為是否明知或應知即是否存在主觀過錯時，間接賦予網絡平臺主動審查義務：
“《電子商務法》第四十五條 電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當採取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未採取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。
根據《電子商務法》的規定，電商平臺適用避風港原則包括以下幾個具體方面的內容：
（1）知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電商平臺經營者採取必要措施制止侵權行為；
（2）電商平臺經營者在接到通知後，應採取必要措施，並將該通知轉送平臺內經營者；
（3）平臺內經營者可向電商平臺經營者提交不存在侵權行為的反通知；
（4）電商平臺經營者接到反通知後，應當轉送知識產權權利人,若通知到達十五日後未收到權利人已經投訴或起訴通知的，平臺應當及時終止所採取的必要措施。
基於上述具體適用的內容要求，參考浙江省高院出臺的《浙江省高級人民法院民三庭涉電商平臺知識產權案件審理指南》判定電商平臺與專利直接侵權人承擔共同責任的構成要件主要審查以下方面：
第一、主觀要件，主觀上平臺是知道的，包括明知和應知，得知原告已經起訴，並且派員參加訴訟的情況下，認定其是知道的；
第二、客觀行為，沒有及時採取必要措施，直到一審判決作出前，仍然允許被告持續在其平臺上銷售被控侵權產品；
造成損失擴大的後果，該持續銷售行為造成侵權產品線上銷量持續增高。
電商平臺專利事先審查的必要性
避風港原則適用於侵權行為發生後，對於電商平臺責任的認定似乎沒有問題，但是不進行專利事先審查則可能會產生一系列問題，比如知識產權流氓，往往會利用避風港原則“通知-刪除”的特點，通過故意虛假陳述、偽造憑證和惡意搶注商標等方法發起大量惡意虛假投訴，以擾亂平臺經營者的經營秩序，這種情況仍然沒有解決。
案例一：2012年11月，完美公司發現優樂公司在其經營的可可團購網站上發佈信息，以人民幣9.8元/支的價格組織消費者團購“原價38元的完美蘆薈膠”，經鑑別該商品屬於侵權商品。優樂公司既是“可可團購網”網站運營方，介紹完美蘆薈膠產品信息的頁面上也有“可可團”的中文標識，又代收貸款，並按照銷售總額的80%向第三人邦尼森公司支付貸款。
律師分析：一審法院認為優樂公司至少為共同的銷售者，構成侵權；但二審法院認為現有證據不足以認定優樂公司明知或應知侵權行為存在；最終再審法院判斷“可可團購網”不是單純提供網絡技術服務的團購網站，他直接參與了商品銷售利潤的分成。因此，優樂公司在本案中所實施的行為顯然並非網絡服務提供意義上的“團購”行為。
案例二：2015年4月原告威海嘉易烤生活家電有限公司（以下簡稱嘉易烤公司）向浙江省金華市中級人民法院提起訴訟，訴稱永康市金仕德工貿有限公司（以下簡稱金仕德公司）未經其許可，在天貓商城等網絡平臺上宣傳並銷售侵害其ZL200980000002.8號專利權的產品，構成專利侵權；浙江天貓網絡有限公司（以下簡稱天貓公司）在嘉易烤公司投訴金仕德公司侵權行為的情況下，未採取有效措施，應與金仕德公司共同承擔侵權責任。
律師分析：一審法院經過審理認定，金仕德公司銷售的3D燒烤爐落入了原告專利權的保護範圍，構成侵權，責令金仕德公司停止侵權並支付損害賠償。一審法院還認定，天貓公司在接到嘉易烤公司的投訴後，未盡到合理的審查義務，也未採取必要的措施防止損害擴大，違反了《侵權責任法》第36條的規定，擴大了金仕德公司侵權的範圍，天貓公司應對金仕德公司賠償數額的50000元承擔連帶賠償責任。一審宣判後，天貓公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院於2015年11月17日作出（2015）浙知終字第186號民事判決，駁回上訴，維持原判。
根據上述兩個案例可見，電商平臺的事先審查義務是無法迴避的問題，如果事後再作處理，對於電商平臺而言也是極其不利的，由於電子商務平臺以互聯網媒介，其不具備客觀物理性，相比較傳統的集貿市場，具有交易性質複雜，交易範圍大影響力大，管理模式特殊，法律責任承擔上不同的特殊性。
因此，對於經營者加入該平臺時，應要求電商平臺對經營者進行一定的事先審查。對於電商平臺如何進行專利審查，參考該審理指南，浙江高院對於電商平臺針對知識產權的事先主動審查具體範圍也給出了指導性參考，指南規定：
“8.知識產權權利人發出的“通知”應當包括以下幾方面內容：
（1）知識產權權利人（及委託代理人）的身份資料和聯繫方式等；
（2）能夠準確定位涉嫌侵權產品、服務或內容的信息或網址；
（3）構成侵權的初步證據，包括權屬證據和侵權成立的證據。
……
23.電商平臺經營者在知識產權方面的合理注意義務不包括一般性的事前監控義務，但符合下述情形的，人民法院可以認定電商平臺經營者未盡到合理注意義務：
（2）（1）未履行建立知識產權保護規則、核驗登記經營者入駐信息等與知識產權保護存在關聯的法定義務；
（3）（2）品牌“旗艦店”“專賣店”等類型的經營者入駐時，未要求其提交商標註冊證或相關授權；
（4）（3）未採取侵權行為發生時已普遍存在的監控侵權的有效技術手段，例如未對標註“假貨”“高仿”等字樣的鏈接進行過濾、未在已經投訴成立的侵權鏈接再次上架時進行攔截等。”
作者 ：眷誠法務 趙 倩
圖片 ：網 絡
