混合共同擔保之內部追償權的證成

內容摘要：學說上將《物權法》第176條理解為混合共同擔保人無相互追償權的認識似佔上風，但司法實踐卻並未摒棄《擔保法解釋》第38條的立場。自解釋論而言，僅依《物權法》第176條並不能得出立法已經廢棄《擔保法解釋》第38條的結論。因物上保證人與保證人性質有別，故應採價值比例分配說，依擔保物價值與保證人所負之責任比例確定追償份額。

【關鍵詞】混合共同擔保 物的擔保 保證

混合共同擔保在司法實踐中有多種組合形式，本文擬解決的是實踐中最為複雜、也是實操中最為棘手的一種，即第三人提供物的擔保與保證並存的一種特殊混合模式。我國現行法關於混合共同擔保中的內部追償的立法規定有2000年12月8日頒佈的《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第38條第一款[]（以下簡稱《擔保法解釋》）與2007年3月16日頒佈的《中華人民共和國物權法》第176條[]（以下簡稱《物權法》），由於混合共同擔保所涉當事人數眾多，又跨越了物權法（物上保證）與債權法（保證）兩大領域，故而其法律關係甚為複雜，以至於如何妥當處理成為難題。

一、保證人與物的擔保人之間是否存在追償權

關於二者之間的追償問題，《物權法》與《擔保法解釋》有著不同的規定。《物權法》頒佈實施之前，關於混合共同擔保的內部追償規則，《擔保法解釋》第38條第一款已作出明文規定，因此司法實踐中通常的做法都是肯定各擔保人之間內部的追償權。而《物權法》出臺之後則與之恰好相反，《物權法》第176條末尾處的規定給人的感覺好像是刻意“遺漏”了保證人與第三人物保人之間相互追償的權利，由於該條款模稜兩可的沉默態度使得否定解釋論學說的興起：“在各方當事人之間沒有明確約定責任連帶的情況下，不應當規定保證人與第三人物保人二者之間能夠相互追償。”其理由主要有[]：第一，理論上講不通。除非當事人之間另有約定，各擔保人之間沒有任何法律關係的存在，要求各擔保人之間相互追償，實質是法律強行在各擔保人之間設定相互擔保。這意味著，沒有履行擔保義務的擔保人除了為債務人提供擔保外，還必須為其他擔保人提供擔保，這既違背擔保人的初衷，也不合法理。第二，從程序上講費時費力、不經濟。在存在多個擔保人時，債務人是最終責任人，擔保人在承擔擔保責任後，應當直接向債務人追償，如果可以向其他擔保人追償，意味著其他擔保人承擔責任後，還必須向最終責任人─債務人追償，從程序上講，這是不經濟的。第三，履行了擔保責任的擔保人不能向其他擔保人追償恰恰是公平原則的體現。除非當事人之間另有規定，每個擔保人在設定擔保時，都明白自己面臨的風險：即在承擔擔保責任後，只能向債務人追償。如果債務人有能力償還，自己就會受到損失。這種風險就是擔保人設定擔保時最為正常的風險且可以預見的風險，必須由自己承擔。擔保人希望避免這種風險，就應當在設定擔保時進行特別約定。第四，向其他擔保人追償可操作性很差。向其他擔保人追償，首先面臨的一個問題就是如何確定追償的份額。在保證與擔保物權並存的情況下確定份額是很難的。

筆者認為，上述理由對《物權法》第176條後半段的理解並不充分。首先，單從文義解釋的角度來看，物權法雖只規定履行了擔保義務的一方擔保人有權向主債務人主張追償權，而對各方擔保人之間能否相互追償未置明文，但這並非就代表了物權法已否定二者追償權的存在。各方擔保人之間若無明確約定時，似乎不存在任何的法律關係，因此認定其承擔連帶債務也似乎有些牽強，但是參照德國民法學界的主流觀點可知，這種否定各擔保人之間法律關係存在的立場並不可靠。德國學界目前關於連帶債務的主流觀點是“同一層次性理論”，其代表人物是塞爾普（Selb）和拉倫茨（Larenz）教授。拉倫茨教授認為，連帶債務的成立不需要債務原因單一，也不需要各債務存在目的共同，在給付同一的前提下，只需要義務具有同一層次性即可成立連帶債務。[]我們國家也有學者主張這一理論，雖然擔保物權在性質上屬於物權，保證在性質上屬於債權，二者存在本質上的差異，但是二者在義務的承擔上是共同的，也即各自的擔保責任屬於同一層次的債務，因此完全可以構成連帶關係。[]其次，以程序上費時費力而否認各擔保人之間相互追償的權利的理由也至為可疑。追求程序經濟不能片面化，不能為了經濟而“經濟”，程序經濟的追求得需建立在公平原則的基礎之上，如果一個程序已欠缺公平，何談“經濟”，實際上這種觀點已經本末倒置，筆者認為，只有在構建一個公平並且健全的程序的基礎上，我們才可討論司法程序的經濟性。而否認各擔保人之間相互追償的權利本身就存在著公平的缺失。再次，認為否定各擔保人之間相互追償的權利恰恰是公平原則的體現，這種看法筆者並不認同。公平意味著在利益衡量上不能有所偏袒，允許擔保人之間相互追償，並不就意味著對一方擔保人的優越保護，其實，每一個擔保人在承諾其擔保義務時應該意識到其有義務承擔擔保責任，況且擔保人之間追償僅僅是有分份額的追償，若不能相互追償，則可能構成不當得利的發生，這樣自然是不公平的。最後，以各擔保人之間相互追償的可操作性很差為由便否認追償權的存在也實屬不當。關於保證人與物的擔保人之間內部份額的確定，完全可以通過有效公式計算出來，具體計算方法會在本文的第二部分進行介紹。

實際上，2007年《物權法》頒行之後，各地法院並非完全摒棄了《擔保法解釋》平等主義的立場而做出否定各擔保人相互之間追償權的判決，該類判決在司法實務中有很多，從法律效果和社會效果來看，這種裁判並未因涉嫌對《物權法》第176條的“違反”而被改判，甚至也未見有當事人以一審判決結論“違反”《物權法》第176條而提出上訴，也就是說法院堅持《擔保法解釋》第38條的立場作出肯定各擔保人之間具有追償權的判決並無不妥之處。事實上，在《擔保法解釋》第38條施行以來，各地法院據此已作出大量判決，已經成為司法裁判的慣例。因此，綜上所述，筆者認為應將《物權法》第176條做肯定論的解釋，也即提供擔保的第三人在履行擔保責任之後，可以向另一方擔保人進行追償。

二、保證人與物的擔保人之間追償份額的計算

司法實踐中，提供物的擔保的有時就是債務人自己，當債務人本人提供的物保與人保並存時，人的擔保責任履行完畢後，保證人直接向債務人追償即可，並且其承擔了多大的責任就相應地追償多大的份額，這裡不會存在操作上的困難。而本文該部分重點研究的是，第三人提供物的擔保與保證並存時，二者之間內部份額的劃分問題。我國《擔保法解釋》第38條第一款第2句雖規定了二者之間存在相互追償的權利，但在當事人對於物的擔保或者保證的範圍沒有約定或者約定不明時，彼此該分攤的債務數額具體是多少則未有規定。對此，學理上主要有以下幾種觀點：

第一， 各擔保人具體應分攤的債務數額依據的是保證人的人數。當有多個物保人提供擔保時，此時物保人應分攤的債務數額需先行扣除保證人已承擔的債務數額，對於剩餘部分，再按擔保物的價值比例進行分攤。《日本民法典》第501條第5款採取的便是該種辦法。茲舉一例以示說明：

張三、李四、王五、趙六共同擔保一24萬元的債務，張三和李四為連帶保證人，王五以其16萬元的不動產提供抵押擔保，趙六以其8萬元的動產提供質押擔保。在主債務人到期不能清償其債務時，如果他們四人中的其中一人代為履行了全部擔保責任，此時按照上述方法應將各擔保人人數進行平均，即24÷4=6萬元，那麼也就是說兩個保證人張三和李四各自應分攤的債務數額為6萬元。而兩個物保人共同應分攤的數額為24﹣（6+6）=12萬元，各自應分攤的數額再按照各自擔保物的價值比例即16:8進行分攤，也即王五應分攤的債務數額為：12×2/3=8萬元，趙六應分攤的債務數額為：12×1/3=4萬元。

第二，在人保與第三人物保並存的混合共同擔保中，對於債務份額的分攤除非當事人之間有明確的約定，否則若其中一人代為清償了全部債務時，則各擔保人應當按照全部擔保人的人頭數進行平均分攤。臺灣地區有的學者也持該種觀點，“物的擔保人與保證人應平均分擔其債務，故只能向他方求償二分之一。”[]

第三，保證人與第三人物保人具體應當分攤的債務數額應依據主債務人所負的債務，擔保物的價值，或者最高限額的比例來加以確定。我國臺灣地區“民法物權編修正草案”第879條第2、3款即採取此種觀點。其具體的操作方法請參見表1：

表1 每一擔保人各自應當分攤的債務數額

現舉一例說明如下：

趙某為創業向建設銀行借款100萬元，其中由其好友錢某作為全額清償保證人，好友孫某則以其價值為200萬元的祖傳玉瓶向建設銀行設定抵押擔保，其承諾擔保的債權額為60萬元。此後，由於債務人趙某創業失敗而血本無歸，到期不能依約清償其債務。銀行遂起訴孫某，經過法院拍賣等程序滿足了孫某承諾的60萬元債權額。此時，銀行對趙某享有的100萬元債權額的60萬元部分已孫某承受，則孫某可代位行使銀行對趙某的債權，即在60萬元的範圍內孫某成為趙某的債權人。孫某可向趙某請求償還，且請求的額度為60萬元。問：在趙某已無任何財產可供執行時，孫某若向錢某主張相應份額的分攤時，其能請求的數額為多少？

依據上述計算公式，我們可知：孫某應分攤的債務數額為100×[60÷（100+60）]=37.5萬元；保證人錢某應分攤的債務數額為100×[100÷（100+60）]=62.5萬元。現孫某已承擔了60萬元，故其可向錢某主張的份額為60-37.5=22.5萬元。

上述三種觀點中，筆者認為第三種觀點更為合理，該種計算方法最能體現保證人與物保人的平等地位。平等並不是對等，更不意味著一致，所以過分苛求按人頭平均的方法反而有失公平。因為保證人承擔的保證責任與物保人承擔的物保責任二者是不同的，並且保證人與物保人許諾擔保的債務數額也不相同，所以按照相應的比例來具體分攤各自的擔保範圍更加合理，也最能體現公平。事實上，第三種方法也得到了國內一些知名學者的肯定，譬如在王利明教授編纂的《中國民法典學者建議稿及立法理由——物權編》及梁慧星教授編纂的《中國物權法草案建議稿（附理由）》中均借鑑了這一做法。最後，筆者希望在今後民法典的制定中能夠採納這一具體的計算方法。

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