内容摘要：立项多，开工少，玩不转，已成为深圳拆除重建类城市更新的死穴，从根本上破除城市更新的困局，更重要的是完善拆除重建中建筑物区分所有权限制规则的法律体系，适时构建和完善相应的司法程序，并对建筑物区分所有权进行合法的限制。作者将深圳的实践和物权法理论相结合进行了有益而必要的探索。
2009年，《深圳城市更新办法》颁布以来，深圳就在拆除重建过程中对建筑物区分所有权的限制进行了积极探索，但是基于“行政强拆”的全面禁止，强力推进城市更新的政府退于幕后，深圳区分所有建筑物（旧住宅区）的拆除重建已经全面陷入僵局，其他地方的区分所有建筑物的拆除重建亦应如此。智慧超凡的市场主体曾试图在现有法律体制和司法程序范围内进行突围，获得个别案例的突破。但随着最高人民法院以及广东省高级人民法院的意见明确：即无论采用何种形式进行土地征收，此类纠纷本质上属拆迁补偿，当事人未达成拆迁补偿协议的，人民法院均不能作为民事案件受理。自此，司法救济方式完全被堵死，已然形成的僵局只能期待法律层面的构建予以破解。
一、深圳旧住宅区（区分所有建筑物）拆迁困局现状与法律困境
（一）深圳城市更新中的拆迁困局现状
2009年，《深圳城市更新办法》颁布实施，实现了城市更新项目可协议出让，城市更新对象全覆盖，城市更新申报及实施主体产生充分发挥市场的配置作用，综合整治、功能改变、拆除重建三类更新模式并行等重大突破，但随着能够强力推进拆迁进程的政府退居幕后，仅仅通过市场配置来推进的拆迁工作往往停滞不前，使得城市更新项目的推进陷入僵局：立项的多，开工的少，完成的少之又少。据统计，深圳一年城市更新的立项一度达300多项，但是开工率却不足8%，旧城改造老三样难题“拆不动、赔不起、玩不转”，依旧困扰着深圳拆除重建类城市更新项目的推进工作。
2012年1月21日，《深圳市城市更新办法实施细则》出台后，市场主体（开发商）在申报批准后，要真正拿到城市更新项目实施主体资格，需要与所有业主签约完成。换而言之，市场主体只有与100%的被拆迁人签订搬迁补偿安置协议后，才有可能被确认为城市更新项目的实施主体。城市更新项目的开发商在投入大量人力物力后，即使已经取得城市更新项目拆除范围内建筑面积占总建筑面积90%以上且权利主体数量占总数量90%以上的房地产权益后，也会因为个别被拆迁户拒绝签约而无法达到100%的签约率，进而无法成为该城市更新项目合法的实施主体，陷入进退两难的境地，很多城市更新项目的实施因此陷入僵局。以旧住宅区的拆除重建为甚，除政府强力推进的鹿丹村项目外，其他旧住宅区拆除重建项目都基本停滞，这也是为什么《深圳市城市更新办法实施细则》对拆除重建类旧住宅区的城市更新进行某些特别规定的原因。这不仅使开发商面临“血本无归”的境地，而且也会使得已经签约、甚至搬迁的被拆迁人长期无法回迁，以致于造成新的社会不安定因素。
（二）拆除重建类城市更新项目拆迁面临的司法困境
2005年8月1日，最高人民法院批复：未达成拆迁补偿安置协议的，不得提起民事诉讼。而2011年1月21日，国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，废止了《城市房屋拆迁管理条例》，并且仅就涉及到保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要而进行的房屋征收情形做了规定。据此，在没有签署拆迁补偿安置协议的情形下，拆除重建类城市更新实施主体根本无法通过司法或行政途径对不同意拆除重建的业主实施救济。
在上述情况下，深圳、广州两地城市更新项目的实施者另辟蹊径，在涉及城中村、旧屋村的城市更新项目中，以村集体所属的股份公司股东表决通过，并将已在工商局备案的股份公司章程为作为依据提起民事诉讼，要求拒绝签订拆迁补偿安置协议的村民，也即村集体股份有限公司的股东执行股东会的决议；或以村集体土地范围内的宅基地属村集体经济组织所有，村集体经济组织有权依照法律规定收回集体土地为由，以达到强制拆迁的结果。这几种方式确实系在拆迁陷入僵局后不得以而为之的结果，一度也获得了法院的支持。但在2012年5月，广东省高院发出《关于依法稳妥处理涉“三旧”改造纠纷案件的通知》强调，无论采用何种形式进行土地征收，此类纠纷本质上属拆迁补偿，当事人未达成拆迁补偿协议的，人民法院不能作为民事案件受理，土地所有权人或者土地使用权人同意签订拆迁补偿协议，而房屋所有权人不同意签订拆迁补偿协议的，应依法按照行政裁决—— 行政复议——行政诉讼寻求救济。至此，深圳大涌村通过司法途径解决未签约户的拆迁补偿问题成为成为深圳最后一个司法强拆案例。
（三）深圳区分所建筑物拆除重建面临的法律困境
虽然《物权法》第七十六条规定，业主对建筑物及其附属设施进行改建、重建的，可按双三分之二通过进行，但该条规定过于宽泛，既无实际操作性，也无进一步救济措施。没有救济就没有权利。《物权法》第七十六条该项规定，在实践中形同虚设。如上所述，在司法实践中，在没有签署拆迁补偿安置协议的情形下，相关权利人根本无法通过司法或行政途径对不同意拆除重建的业主实施救济，也未曾有过业主依据《物权法》第七十六条维护权益的先例。
在深圳区分所有建筑物的拆除重建类城市更新中，市场主体无法做到与全部区分所有权人签订搬迁补偿安置协议，这是客观、现实的困境。无论政府机构人员，还是城市更新中各类参与人，对此点是有共识的，但如何破解，却都是一筹莫解。2015年8月，《深圳经济特区城市更新条例（草案稿）》进行内部征集意见时，曾有突破性条款，但一经报道即引起轩然大波，社会各界争议很大，认为：①深圳经济特区创设曲线“强制售卖”制度合法性存疑；②此项制度存在司法或行政救济的瓶颈（如本文拆除重建类城市更新项目拆迁面临的法律和司法困境中所述）；③如何具有实际操作性，市场主体开发权是否需要转移给政府等利益攸关事项还有待商榷等。至今，一年有余，再无后续消息。2016年8月12日，《深圳市人民政府关于修改（征求意见稿）》公开征集意见，并未涉及到上述条款或意见，可见此曲线“强制售卖”的设想已经不了了之。
一言以蔽之，深圳区分所有建筑物拆除重建面临的法律困境就是：相关法律就建筑物区分所有权限制的规定过于宽泛且不具有指导和操作性，而深圳作为地方政府对相关法律制度是没有立法权的，相关问题必须有待于从全国人民代表大会立法的层面就相关法律规定进行创设和完善才能获得最终解决。
二、深圳拆除重建类城市更新中应引入
对建筑物区分所有权的限制制度（一）我国深圳要完成区分所有建筑物的拆除重建类城市更新，须对业主的建筑物区分所有权予以限制
就深圳自身发展现状来讲，截至2011年，深圳未利用地仅4360公顷，占全市陆地总面积（1952平方公里）的2.23%；而深圳全市需要进行城市更新的总用地面积为240平方公里，占全市陆地总面积（1952平方公里）的12.3%。深圳经济特区成立35周年来，建设用地年均消耗28平方公里。目前，新增建设用地几乎殆尽，破解土地资源瓶颈，称为保障城市发展最迫切需要解决的问题。深圳的城市发展必须依赖于城市更新。
从城市更新实施的具体情况看，区分所有建筑物的拆除重建类城市更新几乎停滞。深圳建市35周年，有很大一部分区分所有建筑物在建市初期建设，从我国建筑物平均使用30年寿命看，拆除重建也是迫在眉睫。而在实践中100%搬迁补偿安置协议签约率基本上是不可能完成的任务。要推动拆除重建类城市更新工作，就需要对区分所有建筑物的建筑物区分所权进行限制。
（二）在拆除重建类城市更新中，对建筑物区分所有权限制的理论分析
从建筑物区分所有权的性质看，其属于包含专有所有权、共有所有权和成员权的复合性不动产所有权。共有所有权和成员权是业主对共有部分享有的共有和共同管理的权利，而共有权和共同管理权的基础是区分所有权人对专有部分的所有权，享有的持权份额也以专有部分建筑面积为主要依据。这说明了两点：其一，依据专有部分建筑面积等对共有所有权和成员权进行限制不存在理论上的障碍；其二，对建筑物区分所有权进行限制，需要考虑共有所有权和成员权这两个因素，但鉴于共有所有权和成员权附属性特征，对专有所有权的限制才是需要考量的最核心问题。
从权利限制中权利位阶原则看，专有所有权虽然并非一项独立的物权，但其具备一般所有权的基本特征。对专有所有权的限制实质上是对区分所有权人专有部分所有权的限制，而其他区分所有权人享有的也是所有权，所有权对所有权，故此，区分所有权人各自享有的建筑物区分所有权之间的权利位阶并无高下之分。
从权利限制的比例性原则出发，需要考虑的是，在旧住宅区的城市更新中，区分所有建筑物不仅具有民法上物权的效力，作为区分所有权人的住宅，其还承载着《宪法》第三十九条规定的公民基本权利。当然，公民住宅不受侵犯主要侧重于对专有部分空间范围内公民自由决定权和安全感的保护，而在拆除重建城市更新中，建筑物区分所有权主要作为财产权进行考量，但从权利限制的比例性原则考虑，区分所有建筑物作为公民住宅所产生的特殊性必须予以考虑。加之所有权绝对原则虽然出现弱化趋势，但其仍为所有权制度的基础。因此，对建筑物区分所有权最妥当、必要、均衡性的限制就是不被限制。故此，1.在完全市场化的区分所有建筑物重建中，不应当对建筑物区分所有权进行限制。故此，笔者赞同我国台湾地区的立法例，即一般建筑物重建应采用区分所有权人一致决的方式。2.深圳拆除重建类城市更新的性质具有公益性和市场化相统一的特质，那么在拆除重建类城市更新中，对建筑物区分所有权的限制就应当在尽量“不被限制”的基础之上。3.在区分所有建筑物因自然损耗或地质灾害造成安全性隐患，如被鉴定为危房等的，则应与一般的拆除重建类城市更新予以区别。
从权利限制法律保留原则看，对建筑物区分所有权的限制应由法律层面予以规范。当然，根据我国《立法法》的规定，建筑物区分所有权作为我国民法最基本的法律制度，对建筑物区分所有权的限制亦应当由全国人民代表大会制订相关法律规范。
三、完善拆除重建类城市更新中建筑物
区分所有权限制规则的思考与建议在拆除重建类城市更新中，对建筑物区分所有权进行限制是必要的，也是符合当代各国对区分所有建筑物重建相关的立法例。这是我们讨论完善拆除重建类城市更新中建筑物区分所有权限制规则的基础。一般而言，对一项权利进行限制应当遵循以下三个层次：其一，拟限制权利的构成；其二，对权利的限制的条件和方式；其三，对权利限制的救济，即对权利限制的限制。在构建拆除重建类城市更新中建筑物区分所有权限制规则时，亦应遵循这三个层次。
（一）应完善拆除重建中建筑物区分所有权限制规则的法律体系
从权利外部限制理论看，权利之外部限制是在承认权利之不可侵犯性、权利行使之自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利之不可侵犯性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利的自由性。也就是说，建筑物区分所有权限制亦应有公、私法限制之分。从我国现有的对建筑物区分所有权限制的法律体系看，《物权法》属私法领域；国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《物业管理条例》属公法领域；而业主管理规约属自治法领域。但国务院颁布的《物业管理条例》在改建、重建的相关规定只是对《物权法》规定的重述，也就说，在我国现有法律体系中，对建筑物区分所有权限制的法律规定：一是私法领域的《物权法》第七十六条规定，但较为宽泛和原则；一是公法领域的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。
鉴于此，笔者认为，应完善我国拆除重建中建筑物区分所有权限制规则的法律体系，而且从权利限制的法律保留原则看，所涉对建筑物区分所有权限制的规定应以全国人民大表大会及其常务委员会通过之法律为之：
1. 涉及到建筑物区分所有权与公共利益冲突的，应通过公法领域予以规制。目前，国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的相关原则、限制条件、救济方式已做了规定，但仍应对原则化的相关规定予以修正，对“公共利益”的确定方式、程序，以及防止“公共利益”的滥用予以明确和细化，最大限度地避免实际操作中的“自由裁量”。同时，随着社会发展，特别是在深圳等发达地区，村集体在集体土地上建设的区分所有建筑物已大量存在，亦应对集体土地上的房屋征收与补偿进行法律规制。另外，从立法层级上看，对所有权的限制涉及到公民基础财产权的限制，无论从权利限制的法律保留原则出发，还是对建筑物区分所有权人权益的保护等方面看，对建筑物区分所有权与公共利益冲突下的限制，还是应当通过全国人民代表大会制订法律予以规制。
2. 涉及到建筑物区分所有权之间的私权利冲突的，应通过私法领域予以规制，如《物权法》，或时机成熟后制订的《建筑物区分所有权法》单行法中予以规制。现行《物权法》对建筑物区分所有权限制的条款宣示性大于实操性，应予以完善，具体建议可见本章第三、四点。
3.《物业管理条例》和管理规约均不适宜对拆除重建中的建筑物区分所有权的限制予以规制，但可以在规定业主大会的召开和表决流程时，依据《物权法》（或将来单行的《建筑物区分所有权法》）的相关规定对建筑物区分所有权限制表决程序予以考虑。根据《物业管理条例》第一条的规定，其立法目的就是为了规制物业管理活动。业主对物业的管理合同的权源应为共同管理权，而共同管理的对象是共有部分和共同事务，并不包括区分所有权人在不影响建筑物安全和其他区分所有权人合法权益下对专有部分的自我管理和处分权。对在拆除重建中对建筑物区分所有权的限制主要体现为不同建筑物区分所有权人享有的专有所有权边界重合下的冲突和限制，其限制的核心在于专有所有权，而非共有部分或共同事务，故《物业管理条例》不适宜对建筑物区分所有权的限制予以规制，管理团体的管理规约亦然。同时，鉴于《物业管理条例》和管理规约已经涉及对业主大会召开和表决流程等程序的规定，故此，其也可依据《物权法》（或将来单行的《建筑物区分所有权法》）的相关规定，在对建筑物区分所有权限制表决程序的特殊性予以充分考虑的基础上，对建筑物区分所有权限制过程中业主大会的召开和表决流程予以规定。
（二）应完善拆除重建中建筑物区分所有权限制规则的法律体系
1.司法权（司法程序）与行政权
孟德斯鸠的三权分立学说将司法权作为一种独立的国家权力，与其对应的就是立法权和行政权，故此，在谈及司法权时是无法回避行政权的。
从权力的特征看，司法权具有独立性、被动性、终局性和运行方式的交涉性的特征，而行政权则具有国家强制性、不可处分性、单方性和优益性等特征。可见，司法权在国家权力运行体制中其独立于国家行政机关，在政治上具有一定的“间离”效应，较少受到“政治”任务和行政长官意志的干扰，便于处于中立位置，通过各方当事人的充分参与诉讼过程，充分举证、质证和阐述理由，达到就某项争议作出较为公正的终局裁决。而行政权的运行须遵循行政长官负责制，具有一定的主动性和运行方式的单方性的特征，即行政权的行使是行政主体单方意思表示的行为，虽然部分行政权的行使会听取行政相对人的意见，如举行听证会等，但最终还是行政主体自行作出决定。可见，司法权侧重于中立和公正，而行政权则更侧重于单方和效率。
2.拆除重建中对建筑物区分所有权的限制纳入司法程序的必要性
在城市更新中，对建筑物区分所有权的限制，我国香港地区主要通过土地审裁处（类司法机构）解决，而我国台湾地区主要通过行政权来实现。鉴于我国传统中对私权利的漠视传统，结合我国城市更新实践，笔者认为，拆除重建中对建筑物区分所有权的限制应纳入司法程序中。
根据《深圳市城市更新办法》的相关规定，深圳城市更新虽然不同于原有的旧城改造或“城中村”改造，并非系政府站在前台、强力推进，但深圳城市更新的行政特色是不言而喻的：城市更新计划由市规划国土委形成草案、市政府审批，土地建筑物信息核查及历史用地处置由市规划国土委核查和汇总，更新单位规划由区城市更新职能部门编制、由市规划国土委审批，城市更新实施主体由区城市更新职能部门确定，用地审批等亦由各级行政机关许可或备案等。在此情况下，城市更新推进成功与否已经与当地政府的政绩相关联，对于拆除重建中对建筑物区分所有权的限制若仍通过行政权来规制，将很难保证其客观和中立性。若仍由行政权予以主导，至少行政机关不会主动对城市更新单元和实施主体确定等的合法性进行充分审查！
尤为重要的是，2011年《城市房屋拆迁管理条例》废止，被诟病多年的“行政强拆”也终于走进历史，在设定建筑物区分所有权限制规则时，不能罔顾血淋淋的历史教训再走回头路。因此，无论从对行政权的限制，还是历史选择看，拆除重建中对建筑物区分所有权的限制均应纳入司法程序。
3.构建并完善拆除重建中建筑物区分所有权限制规则的司法程序
在拆除重建类城市更新过程中，应将涉及到行政机关许可、确认等事项纳入行政诉讼范畴，如城市更新单元计划申报的批准、城市更新单元规划的批准、城市更新实施主体的确认等。
拆除重建决议的内容和通过程序直接关系到对建筑物区分所有权限制的合理、合法性，故此，应将拆除重建决议中的核心内容，如拆迁补偿条件，以及拆除重建决议通过程序等纳入司法审查范围，以维护区分所有权人的合法权益。
应将对建筑物区分所有权限制的核心规则纳入到司法程序中，如强制出让请求权的行使、区分所有建筑物强制交付和拆除等。
（三）构建并完善拆除重建中建筑物区分所有权限制的规则
1.城市更新中区分所有权建筑物拆除重建的要件
（1）区分所有权人自行决定的拆除重建。从建筑物区分所有权的性质看，对建筑物区分所有权的限制的考量就是要着重考量对专有所有权的限制。区分所有权中的专有部分分属于各业主所有，与一般的单独所有权无异。故此，在建筑物区分所有权之间产生冲突无异于所有权之间产生冲突，在权利位阶相同的情况下，对建筑物区分所有权的限制应当坚持必要性原则，没有充分的必要就不应对建筑物区分所有权进行限制。故此，笔者建议，在区分所有权人出于改善居住环境等经济目的，自行决定对区分所有权建筑物进行拆除拆除重建的，应当经全体区分所有权人的一致同意，即采取一致决。
（2）基于公共利益对区分所有建筑物拆除重建。主要涉及到对公共利益的界定，和征收补偿标准的确定，应通过公法领域予以规制，核心是防止权利限制的潜在危险，即避免以简单粗暴的“公共利益优位论”替代权利限制的比例原则、法律保留原则等，在构建和完善相关规则时避免原则化规定，应对“公共利益”的确定方式、程序，以及防止“公共利益”的滥用予以明确和细化，最大限度地避免实际操作中的“自由裁量”。
（3）在拆除重建类城市更新过程中，对建筑物区分所有权的限制。从拆除重建类城市更新的性质看，其具有公益性和市场化的特质。我国台湾地区《台湾公寓大厦管理条例》第十三、十四、三十一条，就对配合都市更新计划而实施重建者，得依区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意行之。这是对城市更新公益性的认可，该立法例确认了在拆除重建类城市更新中可以对建筑物区分所有权进行限制。
从深圳城市更新的实践看，有三个层面的问题需要解决：其一，是业主大会通过拆除重建的条件，以及在涉及到自然灾害或其他致使区分所有建筑物毁损，区分所有建筑物存在安全性问题或隐患情况下，而为的拆除重建决议通过的条件；其二，这里还需要考虑独栋建筑物住宅小区和多栋建筑住宅小区如何设定条件，以及多个小区作为同一城市更新单元下如何操作的问题；其三，在市场主体参与的情况下，拆除重建决议是否必须通过业主大会的形式完成？
笔者认为，我国《物权法》规定的双三分之二多数决在实践操作中会存在一定障碍。
其一，从建筑物区分所有权的性质看，对建筑物区分所有权的限制应遵循最低限度原则；
其二，从防止权利限制的潜在危险看，要防止“公共利益优位论”，就要严格研制拆除重建决议通过的比例，毕竟深圳城市更新中的区分所有建筑物的拆除重建兼具有公益性和市场性的双重属性，在拆除重建类城市更新中对建筑物区分所有权进行限制的条件应更加严格；
其三，在实际操作中，以深圳城区独栋建筑的景洲大厦为例，总建筑面积为52326平方米，总户数为504户，三分之二多数决就代表在168户和享有一万七千多平方米建筑权益的业主不同意拆除重建的情况下就可以强力推进城市更新；而深圳城区内多栋建筑住宅小区彩田村建筑面积为291219平方米，总户数2026套，三分之二多数决就代表可忽视约675户的意见就进行拆除重建，这在拆除重建类城市更新实际推进过程中是不可能实现的。其四，参考域外立法例看，我国香港地区的双90%具有一定的借鉴意义。故此，笔者建议，可以充分考量深圳城市更新实践，和我国香港地区立法例，以双90%为拆除重建决议通过的条件。
当然，若涉及到自然灾害或其他致使区分所有建筑物毁损，区分所有建筑物存在安全性问题或隐患情况下而为的拆除重建决议通过的条件可以设定为双三分之二或者更低（但应有明确的审核程序和条件）。此时双三分之二可能有过于苛刻之嫌，但若确实区分所有建筑物安全性问题或隐患较大，重建紧急性、必要性较高，亦可通过公法领域采取征收的方式予以进行。毕竟依私法领域完成的城市更新，无论从市场主体的选定、对拒绝执行拆除重建区分所有权人权利的保护等各方面考虑，都需要更长周期和更高的成本，无法充分彰显救灾、救急的紧迫性和公益性。
关于多栋区分所有建筑物住宅小区以及多个小区作为同一更新单元的问题。
①此种多栋区分所有建筑物是我国住宅小区的常态，在确定拆除重建类城市更新中对建筑物区分所有权的限制时，必须予以考量。在此类小区中，所有的建筑物和附属建筑都坐落在同一宗地上，享有同一个国有土地使用权，小区车位、部分绿地和公共道路均为小区全体业主共有，住宅小区的整体是不可分割的。因此，在确定拆除重建决议通过条件时，应以住宅小区总建筑面积和总户数为基数，而不宜将同一住宅小区分割，以各个独栋建筑物建筑面积和户数分别计算。②住宅小区内的单独建筑物区分所有权人，能否自行决定对本栋建筑物进行重建？笔者认为，除非该栋建筑物确实存在因自然灾害或其他致使区分所有建筑物毁损，该栋建筑物存在安全性问题或隐患的，且同一住宅小区不同栋区分所有权人未达成可以进行重建决议的，该栋建筑物区分所有权人就在原基地上重建与原建筑物设计要点一致的建筑进行表决的，可依该栋建筑物总面积和总户数为基数计算表决结果，否则就应以同一住宅小区为单位对拆除重建类城市更新事项进行表决。③关于多个小区作为同一更新单元的问题，这仅为行政部门在推进城市更新过程中，为了便于土地利用开发等因素所做的规定，但各个小区间区分所有权人并不存在共有关系和同一成员权，特别是要防止市场主体为了推进城市更新恶意将多个小区纳入同一更新单元以稀释区分所有权人权利的情形出现，故不适宜将同一个更新单位中的多个小区的总建筑面积和总户数作为整体考量，而应分别为之。
在市场主体参与的情况下，拆除重建决议是否必须通过业主大会的形式完成？鉴于我国房地产开发主体资质限制，以及深圳城市更新的现实情况看，除非一些商业地产或工业园区，旧住宅区没有市场主体的参与是不可能完成拆除重建的。笔者认为，对必须由市场主体参与方能完成拆除重建的现实情况看，拆除重建决议的表决核心在于区分所有权人对自有权利的一种行使和处分，因此不应拘泥于形式，可通过除外方式对此予以规制。即，拆除重建决议应通过业主大会表决的方式完成，但已经签订搬迁安置补偿协议的区分所有权人视为其已经同意与其签署协议基本一致的重建决议。
2.完善拒绝执行已通过拆除重建决议区分所有权人权利的限制规则
（1）明确拆除重建的要件。建议设定在城市更新中，可依多数决确定区分所有建筑物的拆除重建的规则。
（2）设定强制出让请求权。
建议设定拆除重建决议通过后，投反对票的区分所有权人可选择参与重建或自行出让建筑物区分所有权的规则。即：拆除重建决议通过后，对拆除重建决议投反对票的区分所有权人可依拆除重建决议的内容签署同意参与拆除重建的文件，或将其享有的建筑物区分所有权自行出让，但此时的受让人应有一定的资格限制，即受让人应签署同意拆除重建决议并参与重建的承诺。
建议设定强制出让请求权规则：投反对票的区分所有权人在特定时间内既不签署同意拆除重建的文件，又不自行出让其享有的建筑物区分所有权的，投赞成票的区分所有权人或其权利承继方（笔者按：主要包括城市更新实施主体及区分所有权人继承人）可通过诉讼要求强制出让该区分所有权人名下物业。
需要澄清的是，笔者提出的强制出让请求权，并不同于日本《建筑物区分所有权法》中规定的卖渡请求权（其具有形成权的性质）。强制出让请求权就是通过诉讼请求拒绝参与拆除重建区分所有权人依照拆除重建决议（主要为搬迁安置补偿方案内容）的条件出让其名下区分所有权建筑物的请求权。此种请求权性质应类似于继续履行合同的请求权。享有请求权的一方得以实现强制出让请求的基础，不仅包括拆除重建决议的通过且相关权利人拒绝按照拆除重建决议参与拆除重建，还应包括享有请求权的主体须完成其应有义务，即按照拆除重建决议（主要为搬迁安置补偿方案内容）受让拒绝参与拆除重建的区分所有权人名下区分所有建筑物。
（四）构建并完善拆除重建中对建筑物区分所有权限制的限制规则
对建筑物区分所有权限制的限制，就是要将对建筑物区分所有权的限制严格控制在必要的范围内，防止相关权利人将其享有的对建筑物区分所有权限制的权利予以滥用。
1.对建筑物区分所有权的限制应依照法定程序
（1）构建并完善拆除重建决议通过的法定程序。拆除重建决议的通过应经两个方面予以规制。其一是对拆除重建决议进行表决的程序，其二是对拆除重建决议内容的规制。
拆除重建决议进行表决的程序。①会议的召集与通知。关于召集问题:应为业主委员会召集或一定比例的业主（《物业管理条例》规定为20%）提议后由业主委员会进行召集。关于通知问题：其一是通知时间，鉴于拆除重建决议的重要性和专业性，至少应于业主大会召开前30日进行通知，其二是通知内容，须在通知时将重建决议的核心内容予以公示，如拆除重建的实施主体、拆除重建的方式、费用安排和完成时间、拆迁安置补偿方案等。②关于特殊情形的规定，鉴于城市更新的社会实践，可以明确区分所有权人的权利承继人（笔者按：主要为城市更新实施主体及区分所有权人继承人）在拆除重建决议表决过程中与原区分所有权人具有同等权利。考虑到城市更新实施主体与相关区分所有权人签署《拆迁补偿安置协议》后，获得的并非为区分所有建筑物的所有权，而是依法定程序注销相关区分所有建筑物所有权登记并进行拆除的权利等，故此，其一在参与拆除重建决议表决程序中，城市更新实施主体与原区分所有权人具有同等权利应通过法律予以特别规定，其二因其并非所涉区分所有建筑物的所有权人，故在计算业主人数时亦应按原区分所有权人的数量确定，而不应按一人计算。③表决方式。鉴于拆除重建决议要件要求，表决方式应为书面记名投票。
对拆除重建决议内容的规制。拆除重建决议的内容应当包括进行拆除重建所必须解决和明确的事项，如拆除重建的实施主体、拆除重建的方式、费用安排、设计要点、完成重建时间（主要是回迁安置的时间）、拆迁安置补偿方案等。而且对该些核心条款建议可考虑采取分别表决的方式进行。
（2）行使强制出让请求权应有前置条件且须经司法程序完成。拆除重建决议通过后，就面临着对投反对票的区分所有权人权利限制的问题。
行使强制出让请求权的前置条件。笔者认为，如前所述，不仅行使强制出让请求权必须通过司法程序完成，而且在此之前亦应有一个前置程序，就是给投反对票的区分所有权人一个权利自行处置期，即在拆除重建决议通过后，一段时间内（考虑到抉择的艰难性和房产转让周期，建议为60日）投反对票的区分所有权人可以选择同意按照拆除重建决议内容参与重建并签署相关文件资料，或直接将其名下物业予以转让，当然受让人必须为同意按照拆除重建决议内容参与重建的主体（可以是其他区分所有权人，也可是拆除重建的实施主体等）。
行使强制出让请求权须经司法程序完成。行使强制出让请求权的主体应为投赞成票的区分所有权人及其权利承继方。诉请的事由应为：诉请既不同意按照通过的拆除重建决议参与重建，又不自行出让其名下物业的区分所有权人按照拆除重建决议中的拆迁安置补偿协议出让其名下物业。当然亦应构建和完善所涉被告可就拆除重建决议的程序、内容等合法性提起诉讼或反诉的程序。
要求拒绝参与拆除重建区分所有权人搬离和交付其名下的区分所有建筑物应依照生效判决内容并通过司法强制执行程序完成。要求搬离和交付的前提是请求人已经按照生效判决履行了其受让所涉区分所有建筑物应履行的义务，即按照拆除重建决议（主要为搬迁安置补偿方案内容）支付了受让所涉区分所有建筑物的对价。
2.构建并完善拆除重建中对建筑物区分所有权限制的其他限制规则
（1）城市更新单元内的区分所有权人均应视为行政相对人，均有权就城市更新单元计划申报的批准、城市更新单元规划的批准、城市更新实施主体的确认等提起行政诉讼。需要考虑的是，此项规则的设定会产生众多原告，均可依集体诉讼规则予以进行。
（2）投反对票的区分所有权人可就拆除重建决议的通过程序、内容的合法性、拆迁补偿方案合理性单独提起诉讼，进而要求判决撤销拆除重建决议。此项规则的核心在于拆除重建决议的通过程序、内容不合法，拆迁补偿方案不符合市场时，给予投反对票的区分所有权人一个救济途径。
（3）设定买回请求权。
买回请求权最早被日本《建筑物区分所有权法》所创设。在深圳城市更新过程中，也出现过拆除重建类城市更新十年未能完成的情形。一旦投反对票的区分所有权人的物业被强制出让，而区分建筑物的拆除重建长时间未能进行，这对该区分所有权人是不公平的。而且在城市更新实践中，深圳也提出了城市更新单元审批通过后，在一定时间段内未予以完成的，应移出城市更新计划单元的规定。故此，设定买回请求权具有城市更新实践和比较法依据的。笔者认为应当设定买回请求权，即不参加拆除重建者因参加重建者行使强制出让请求权丧失了区分所有权后，在城市更新实施主体无正当理由一定期限内（可设定为2-3年）未着手重建（拆除区分所有建筑物）的，有权得依买回请求权按照与强制出让同等条件买回已丧失的区分所有权。
综上，从建筑物区分所有权的性质看，对建筑物区分所有权的限制应主要从权利限制的比例原则和法律保留原则出发去考量，但拆除重建类城市更新的特殊性，也需要我们从公益性的角度予以考量。同时，我们也须注意建筑物区分所有权限制的客观性和必要性，并不代表限制的无序和无边界性，对建筑物区分所有权限制亦应有所限制，这就是本文的基本逻辑。本文对于完善拆除重建类城市更新中建筑物区分所有权限制规则的思考与建议亦是从这一基本逻辑出发的。笔者认为，自己的建议或许稍显浅薄和稚嫩，但只要从这一基本逻辑出发，在深圳拆除重建类城市更新中对建筑物区分所有权限制的研究都是有价值的。
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