（本文為第四屆全國大學生政府採購論壇一等獎獲獎論文，發表於《中國政府採購》雜誌2018年第六期，作者系南開大學經濟法專業博士生。）
評標是招標投標活動中一個重要環節，合理的評標制度有助於擇優確定中標人，有利於保障招標投標當事人的合法利益。但是，目前評標制度存在一些問題，需要通過分析評標委員會的功能與性質，提出相關建議，完善評標制度，以提高招標投標法律制度的效率，實現保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量這一目的。
目前評標制度出現的問題
（一）評標委員會的功能錯位。
根據《招標投標法實施條例》（下文簡稱為《實施條例》）第53條規定，評標委員會對中標候選人排序，第55條則要求國有資金佔控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。那麼在國有資金佔控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目中，招標人就沒有確定中標人的權利了，只能接受評標委員會的評標結果。
同時，《評標委員會和評標辦法暫行規定》（下文簡稱為《暫行規定》）第45條規定，評標委員會推薦的中標候選人應當限定在一至三人，並標明排列順序。第46條則規定中標人應該能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；或者能夠滿足招標文件的實質性要求，並且經評審的投標價格最低；但是投標價格低於成本的除外。按照以上規定，既然中標候選人有著排序，那麼也就意味著排名第一的中標候選人自然是“最大限度滿足各項綜合評價標準”或者“經評審的投標價格最低”。那麼，無論招標項目資金如何，凡依法必須招標的項目原則上必須按照評標委員會推薦的中標候選人順序，選擇排名第一的中標候選人為中標人。
可見，目前的制度安排使得評標委員會成為最終決策者，由評標委員會確定中標。但是根據《招標投標法》的規定，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人，也可以授權評標委員會直接確定中標人。
因此，《招標投標法》賦予了招標人確定中標人的權利。《招標投標法》第37條也明確了評標委員會的功能在於評標。而根據《實施條例》《暫行規定》的規定，評標委員會實際上掌握了確定中標人的權利。從法律位階來看，《招標投標法》的效力高於《實施條例》和《暫行規定》，而《實施條例》和《暫行規定》的相關條文，實際上違反了《招標投標法》的規定，是上位法與下位法的衝突，也導致評標委員會的功能錯位。
（二）評標委員會與招標人的關係不明確。
按照《招標投標法》第37條規定，評標委員會由招標人組建，但是《實施條例》明確規定，除法律規定的例外情況外，評標委員會的專家成員應當從評標專家庫內相關專業的專家名單中以隨機抽取方式確定，非法定事由不得更換依法確定的專家成員。既然是隨機抽取評標專家，而且評標專家庫一般由監督機構建立，這樣一來造成招標人實際上無法行使組建評標委員會的權利。即評標委員會的組建與招標人沒有任何關係。另外，在招標投標法律制度中，並沒有明確規定評標委員會與招標人的關係。目前來看評標委員會與招標人的關係並不明確。
（三）評標程序不完善。
首先，《實施條例》規定招標人應當設置合理時間進行評標，之所以沒有具體規定評標時間，是因為每個項目繁簡不同，參與評標的專家水平也不相同，因此對於評標所需時間一般有評標委員會具體掌握。而在實踐中，招標人會在開標前1小時或者開標之後隨機抽取評標專家，往往當天評標活動即可結束。“據瞭解，在絕大多數地區，考慮到保密和場地等原因，評標的時間都控制在半天左右。從評標實際工作來看，要在半天時間內詳細審查七八份甚至十七八份投標文件是不現實的。”評標專家很難在較短時間內準確評審每一份投標書。但是另一方面，評標專家各自有各自的本質工作，因此難以長時間從事評標工作，“我國的人力資源管理大多屬於單位所有制，評標工作量不屬於單位對專家本人工作量考核的範圍，也和所屬單位利益無關。評標時間的業餘性，造成專家把應當認真閱讀的招投標文件當作字典翻一翻，匆匆打分完事。
因此，儘管《實施條例》規定“三分之一專家認為需要延長評標時間時，招標人應當延長”，但這一規定在實踐中難以落實。因為專家作為本單位業務骨幹，一般不可能長時間去評標，這種時間不對等的矛盾造成招標人對評審結果可靠性的質疑。”其次，評標專家的專業知識難以與實際需求相匹配。由於選取評標專家是隨機抽取，難以保證評標專家的專業與實際需求相匹配。
目前，隨著科學技術的進步，專業知識的劃分愈加細密，同一專業的不同研究方向往往相差很大。由於評標專家往往是隨機抽取，招標人和評標專家沒有進行事先的接觸，這就導致無法保證評標專家能夠滿足真正的評標需求。另外，評標委員會的專家專業知識無法勝任評標要求。在招標投標實踐中，評標專家需要根據招標文件對項目進行多方面的如經濟、技術、法律等評審，而評標專家往往只是某一方面的專家，其本身的專業知識並不能保證他對項目做出全面正確的評價。最後，對於評標專家需要回避的情況缺乏審核。《實施條例》明確規定，評標專家與投標人有利害關係的應該回避。但是在實踐中，“行政監管部門幾乎從不主動審核專家是否存在需要回避的情形，評標專家往往也不主動彙報，因此導致該回避而不迴避的情況出現。”
（四）評標委員會難以被追究法律責任。
按照《實施條例》和《暫行規定》的規定，評標委員會實際上享有最終確定中標人的權利，但是評標委員會的法律性質並不明確，且招標人實際上沒有組建評標委員會的權利。這樣一來，如果出現評標結果錯誤或者評標專家違規評標，由誰來承擔法律責任呢？評標委員會沒有組織機構，也沒有財產，也就沒有了承擔法律責任的能力。
《評標委員會和評標辦法暫行規定》規定向招標人提交書面評標報告和建議後,評標委員會即告解散，這樣一來即使發現問題，評標委員會已經不存在了，也就無法追究評標委員會的法律責任。實際上評標委員會不符合法律主體的特徵，不是法律主體，也就不能承擔法律責任。招標人既然在組建評標委員會乃至確定中標人的過程中沒有發言權，自然也不應該為評標委員會的評標結果承擔責任。由此，在評標委員會享有確定中標人的權利之後，即使出現違規評標等行為，造成評標錯誤，評標委員會也不能承擔由此帶來的法律責任。
評標委員會的功能與性質探析
（一）評標委員會的功能在於評標，提供諮詢服務。
按照《招標投標法》第37條規定，評標由評標委員會負責，第40條則規定評標委員會完成評標後，應當向招標人提出書面評標報告，並推薦合格的中標候選人。可見，評標委員會的功能就在於評標，向招標人提供評審意見。因此，在招標投標過程中，應該由評標委員會提出評審意見，並推薦中標候選人，由招標人確定中標人。
明確評標委員會的功能是提供評標服務，將定標權賦予招標人，是為了明確招標人是招標投標活動第一責任人的地位，實現招標人的權責統一。目前一些地方已經實施“評定分離”相關規定。例如深圳市《關於深化建設工程招標投標改革的若干措施》明確規定，無論招標人自行組織招標，還是委託其他機構進行招標，招標人均應對整個招標過程負責，因招標產生的所有責任由招標人承擔。
之所以明確招標人作為招標投標活動的第一責任人，首先招標人是招標活動的發起者，同時作為通過招標方式進行採購工程、貨物和服務的需求者，招標人在做出決策時，應該承擔相應的風險，比如招標失敗的風險，中標結果不能切實滿足招標人需要的風險等等。只有招標人作為招標活動的第一責任人，享有確定中標人的權利，才能做到權責統一，由招標人擁有最終決策的權利的同時，承擔必須的風險。
其次，確定招標人作為招標活動的第一責任人，有助於降低監管成本。在實踐中，評標委員會不能承擔法律責任，監管機構難以對每一位評標專家進行監管。尤其是在實踐中，“評標專家在評標過程中的錯誤都可以歸結為“認識”上的……評標專家可以以“業務水平不行”來開脫，是“認識”上有偏差……”。即使評標專家出現違規操作，也難以向其追究法律責任。而將招標人作為招標活動的第一責任人，監管機關可以對招標人進行監督，如果發現招標人出現違規定標，可以追究招標人的法律責任。對招標人的監管成本自然會低於對每個評標專家的監管成本。並且即使招標人因為認識錯誤導致定標錯誤，也可以自己承擔相應的風險。
第三，招標人是通過招標方式採購貨物、工程和服務的需求者，因此必然希望中標人能夠最大滿足自己的需要。但是，在實踐中評標委員會享有確定中標人的權利，確定的中標人未必能完全滿足招標人的需要。因此，由招標人享有確定中標人的權利，根據自身需要最終確定中標人，能夠實現經濟效益的最大化，實現資源的優化配置。
（二）評標委員會是臨時的諮詢機構。
目前，關於評標委員會的性質有著眾多的討論。陳川生認為評標委員會應該是非法人團體，該團體是臨時的，由於法律授權而獨立行使法律意思表示。因此，一方面評標委員會在“公法”範疇內行使國家公權力，代表國家對涉及國家和公共利益的工程建設項目行使監督權。另一方面，在“私法”範疇內，為招標人提供諮詢服務。張志軍則認為評標委員會是招標人為解決專業問題而臨時組建的專門工作小組。該小組負責評標工作，且該小組由招標人負責組建，招標人也必須組建評標委員會。同時，招標人必須採納評標委員會的評標報告。
首先，評標委員會不是非法人團體。按照《民法總則》第103條的規定，非法人組織應當依照法律的規定登記。很顯然，評標委員會不符合這一特徵，不是非法人團體。其次，根據《招標投標法》規定評標由招標人依法組建的評標委員會負責。這意味，評標委員會的工作是評標，是為招標人提供評標意見。《評標委員會和評標辦法暫行規定》則規定，向招標人提交書面評標報告和建議後,評標委員會即告解散。可見，評標委員會是一個臨時的由招標人組建的機構。因此，將評標委員會認定為是由招標人依法組建的，為招標人提供諮詢服務，提供評標意見的臨時性機構是比較合理的，也符合現行法律的相關規定。
（三）招標人與評標委員會是諮詢與被諮詢的關係。
目前，關於評標委員會與招標人的關係法律並沒有明確規定。陳川生認為評標委員會與招標人之間是法定代理關係。這是因為《招標投標法》雖然賦予招標人組建評標委員會的權利，但是該權利有法律法規的限制，招標人不能夠自主行使，代理關係的成立和內容有法律規定，這符合法定代理的特徵。但是，必須明確，評標委員會本身不是民事主體，沒有組織機構，也沒有財產，也就沒有承擔法律責任的能力。既然評標委員會不是民事主體，也就不能成為代理的一方當事人，因此評標委員會與招標人是委託代理關係不成立。錢忠寶則認為評標委員會隸屬於招標人，這是因為評標委員會由招標人組建，且最終對招標人負責。
但是，如果評標委員會隸屬於招標人，那麼評標委員會理應接受招標人的指示進行工作。但是《招標投標法》明確規定任何單位和個人不得干預、影響評標過程和結果。很顯然，評標委員會隸屬於招標人的說法不符合現行法律規定。張志軍則認為，招標人和評標委員會之間存在兩種關係，僱傭關係和委託代理關係。在招標人授權評標委員會直接確定中標人的情況下，是委託代理關係；在招標人沒有授權的情況下，是僱傭關係。很顯然，這兩種關係都需要評標委員會是民事主體，而根據上文所述，評標委員會不是民事主體。因此，評標委員會與招標人也不是僱傭關係。
根據《招標投標法》第40條規定，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。《招標投標法實施條例》第49條規定，評標委員會成員應當依照《招標投標法》和本條例的規定，按照招標文件規定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。可見，評標委員會是為招標人提供評審意見。上文也明確評標委員會是臨時的諮詢機構。因此，招標人與評標委員會是諮詢與被諮詢的關係。在這種關係中，評標委員會只是提出相關的建議，但是由招標人決定是否採納，由招標人承擔做出相應決策的風險。評標委員會對此不承擔法律責任。這樣一來，就明確了招標人為招標投標活動的最終責任人，招標人作為招標投標活動的發起人，應該是招標投標活動的最終決策者和風險承擔者，併為此承擔可能發生的法律責任和相關風險。
（四）評標專家與招標人的關係辨析。
如前文所述，評標委員會不是法律主體不能承擔法律責任，而《招標投標法》和《招標投標法實施條例》中規定了評標委員會成員的相關法律責任。可見，立法者也傾向於由評標專家承擔相關法律責任。在招標投標法律制度中，有關於評標專家的行政責任、刑事責任的相關規定，但是沒有評標專家民事責任的相關規定。而明確評標專家的民事責任，前提之一就是明確評標專家在招標投標中的法律地位，明確評標專家與招標人之間的法律關係。
目前來看，評標專家與招標人之間的關係有兩種情況。第一種情況是招標人授權評標委員會確定中標人，在這種情況下，評標專家與招標人之間是委託代理關係。委託代理是指代理人根據被代理人的授權行為取得代理權，並在被代理人授權的範圍內進行代理活動的代理。此時，評標專家根據招標人的授權確定中標人，由此產生的法律後果由招標人承擔。如果評標專家出現違規評標等行為，給招標人造成損失，此時招標人根據雙方達成的委託代理關係追究評標專家的民事責任。第二種情況是評標專家為招標人推薦中標候選人，出具評標意見。此時，可以認為評標專家與招標人之間達成了技術諮詢合同。“技術諮詢合同是指一方當事人(顧問方)，利用自己的知識、技術、經驗和信息。就特定的技術項目為另一方當事人(委託方)完成諮詢報告、解答技術問題、提供決策參考而訂立的技術合同。”
按照《合同法》的規定，技術諮詢合同的委託人應當按照約定闡明諮詢的問題，提供技術背景材料及有關技術資料、數據；接受受託人的工作成果，支付報酬。而技術諮詢合同的受託人應當按照約定的期限完成諮詢報告或者解答問題；提出的諮詢報告應當達到約定的要求。按照《招標投標法》的規定，評標專家由招標人從政府機關的專家名冊或者招標代理機構的專家庫中確定，特殊項目可以直接確定。《實施條例》規定評標委員會成員應該依照相關規定，按照招標文件規定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。
同時，《暫行辦法》第13條規定，評標專家有接受參加評標活動的勞務報酬之權利。評標專家由招標人確定併為招標人提供評審服務，招標人付給評標專家相應報酬。可見，評標專家與招標人之間達成了技術諮詢服務合同。
此外，根據《合同法》的規定，技術諮詢合同的委託人按照受託人符合約定要求的諮詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委託人承擔，但當事人另有約定的除外。因此，招標人根據評標專家出具的評審意見做出的決策，造成的損失由招標人自己承擔。當然，如果評標專家違反法律法規，不履行相關義務，則招標人可以根據雙方達成的合同關係追究評標專家的民事責任。總之，“有關部門抽取評標專家的過程可以看作要約，被抽中的評標專家接受此次評標任務可以視為承諾。即當評標專家接受任務時，即可以視為評標專家與招標人達成了契約關係。”
完善評標制度的建議
（一）由招標人自主確定是否需要組織評標委員會。
將《招標投標法》第37條第1款：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。”修改為“評標由招標人或者招標人依法組建的評標委員會負責。”
如上文所述，評標委員會只是一個由招標人依法組建的，為招標人提供諮詢服務，提供評標意見的臨時性機構。在招標投標中，評標委員會只是提出相關的建議，招標人決定是否採納，由招標人承擔做出相應決策的風險。
可見，既然評標委員會只是一個臨時性的諮詢機構，那麼是否組建評標委員會也應該成為招標人自主決策的內容。如果招標人自己具有足夠的專業知識，能夠根據招標文件的評審標準確定中標人，則招標人不需要組建評標委員會。當然，招標人也可以根據自身需求組建評標委員會。
（二）由招標人自主確定評標專家。
將《招標投標法實施條例》第46條第一款規定：“除招標投標法第三十七條第三款規定的特殊招標項目外，依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應當從評標專家庫內相關專業的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。”修改為“依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應當由招標人從評標專家庫內相關專業的專家名單中確定。其他任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。如專家名單不能滿足評標需要，可以由招標人在專家名單以外確定評標專家。”
明確招標人與評標專家之間的契約關係，首先就要改變目前招標人隨機抽取評標專家的做法，改為由招標人自主確定評標專家，這一改變是確保了招標人可以根據自身需求並依據專家的相關條件選取評標專家。招標人舉行招標時，往往會根據自身特殊需要在招標文件中設置評標標準等內容來體現自身需求，如果招標人能夠自主選擇評標專家，那麼招標人就可以根據自身需求確定合適的評標專家，從而能夠得到反映自身需求的評標意見，有助於招標人確定合適的中標人。同時，由招標人自主選擇招標人也更符合契約關係中雙方當事人意思自治的特徵。
第二，建議由招標人自主從國務院有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中確定評標專家。這是因為在專家名冊或者專家庫中的專家在進入之前往往經過了相關部門和機構的審核，由招標人在專家庫和專家名冊中選擇評標專家能夠提高公信力，進一步確保評標專傢俱有相應的知識和經驗，滿足評標需要。
第三，在現有的專家庫和專家名冊不能滿足評標需要時，應該允許招標人根據實際情況在專家庫和專家名冊以外確定評標專家。不過招標人的這一權利受到相應限制，評標專家首先應該符合以下條件：從事相關專業領域工作滿八年並具有高級職稱或者同等專業水平；熟悉有關招標投標的法律法規，並具有與招標項目相關的實踐經驗；能夠認真、公正、誠實、廉潔地履行職責。另外，在專家庫和專家名冊以外確定評標專家的前提是現有的專家庫和專家名冊不能滿足評標需要。
既然評標專家是由招標人自主確定，那麼招標人根據評標意見做出決策的風險就應由招標人自身承擔，這也會促使招標人合理利用自身權利，做出合理決策，實現自身利益，符合市場活動的規律。最後，改變現在確定中標人的規則。評標委員會只負責提供評審意見和推薦中標候選人，但是由招標人確定中標人，即評標委員會只提供相關評審意見，由招標人做最終決策。該內容下文有詳細闡述。
（二）明確評標專家與招標人之間的關係。
在《招標投標法實施條例》第46條中添加一款規定：“專家庫應該為招標人與評標專家提供相應的格式合同，明確招標人與被確定評標專家之間的權利義務內容，在招標人確定評標專家後，評標專家同意參與評標時視為招標人和評標專家雙方就該合同內容達成合意。”
如上文所示，評標專家與招標人之間達成了一種契約關係。評標專家為招標人提供評標服務，招標人給付評標專家相應的報酬。因此，添加相應條款，明確評標專家與招標人之間的契約關係。
首先，招標人與評標專家之間的合同內容應該由專家庫提供，具體內容根據各地情況具體確定。由專家庫提供合同的目的在於一方面能夠明確招標人與評標專家之間的權利義務關係，另一方面也節省了招標人的時間成本，因為合同的達成往往需要大量時間。
其次，在評標專家開始參與評標時視為合同達成，這是因為招標人和評標專家事先就應該知道該項合同的內容，清楚合同達成後雙方的權利義務關係，如果評標專家參與評標，那麼意味著評標專家接受了合同內容，與招標人達成了合意，雙方達成合同。
第三，之所以確定評標專家與招標人之間的契約關係，就在於目前關於評標專家民事責任的規定是空白，僅見於《政府採購法實施條例》第七十五條第四款，但是沒有具體的實施細則和規定。而《招標投標法》和《招標投標法實施條例》則完全沒有這方面的規定。可見，由評標專家承擔民事責任是困難的。而確定招標人與評標專家之間的關係後，在評標專家出現違規評標之後，招標人可以根據雙方達成的合同關係追究評標專家的民事責任。
（三）明確評標專家的民事責任。
在《招標投標法》第56條中添加一款規定：“在評標委員會成員出現違法違規行為以及其他違反合同義務的行為時，招標人可以根據雙方達成的合同，追究評標委員會成員的民事責任。”
如上文所述，在招標投標法律制度中，關於評標委員會成員民事責任的規定目前尚是一片空白，但是，因為評標委員會成員違規評標，必然會給招標人造成相應的損失。因此在《招標投標法實施條例》中添加該項規定目的在於明確評標專家的民事責任。
第一，評標委員會出現違法違規行為時，必然違反了與招標人達成的合同義務，因此應該承擔相關民事責任；第二，除此之外，如果評標委員會成員沒有履行合同中約定的其他義務，那麼評標委員會也應該承擔相應民事責任；第三，是否追究評標委員會成員的民事責任由招標人自主決定；第四，評標委員會成員與招標人解決糾紛的方式由 雙方當事人自主協商決定。通過該項修改，一方面當評標委員會成員出現違規評標時，招標人可以追究其民事責任，獲得相關賠償，減輕自身損失；另一方面，評標委員會成員必然會因此更加謹慎嚴格評標，提高評審意見的質量，有助於為招標人提供更好的評審意見。
（四）完善相關評標程序。
首先，完善專家庫的建設，進一步細化專家分類標準，拓展招標人確定評標專家的渠道。允許招標人與評標專家進行必要的交流，建議招標人提前將自身需求與評標專家進行交流，以便評標專家能夠確定自身專業知識能夠滿足評標需求。細化專家分類標準符合現在知識專業劃分愈加細密的趨勢，有助於招標人儘快確定合適的評標專家。既然由招標人自主確定評標專家，那麼招標人必然需要與評標專家進行較多的交流，能夠確定評標專家本身專業知識是否符合評標需要。在招標人與評標專家交流的過程中，招標人向評標專家陳述自身需求，由評標專家根據自身專業水平決定是否參與評標工作，這樣一來，就能夠找到合適的評標專家，滿足招標人的需求，提高招標投標工作的效率。
建立評標時間合議制度，在評標過程中，招標人應該與評標委員會進行合議，根據實際工作量和評標專家的工作效率確定評標時間，保障評標專家能夠有效的對每一份投標書進行評審，提高評標意見的可信度。由於項目具體情況不同，評標專家自身工作效率也不相同，因此，由評標委員會成員集體確定必要的評標時間，並與招標人商議，達成共識，有助於避免評標專家在很短時間內評審大量投標文件的情況，提高評審意見的可信度。
另外，建立評標專家迴避聲明制度。即在評標專家開始評標前，由評標專家填寫相關文件，聲明自己與投標人無利害關係，沒有迴避事由，只有在評標專家填報迴避聲明後，才能夠參與評標工作。在現實中，往往出現評標專家出於種種考慮應該回避而沒有迴避的現象，建立評標專家迴避聲明制度有助於督促評標專家自覺遵守相關規定，保證招標投標活動的順利進行。
結論
目前的評標制度中，評標委員會實際上掌握了確定中標人的權利，不符合《招標投標法》對評標委員會的功能定位，同時評標委員會與招標人之間的關係不明確，相關評標程序不完善，評標委員會難以承擔法律責任，這種種問題阻礙了招標投標活動作為一種市場行為實現資源優化配置的目的。
因此，明確評標委員會是臨時的諮詢機構，與招標人是諮詢與被諮詢的關係，並提出相關建議：由招標人自主決定是否組建評標委員會，評標委員會為招標人提供評審意見，由招標人確定中標人，併為此承擔相關風險和法律責任，明確評標專家的民事責任。
此外，建立完善專家庫建設，合理設置評標時間，建立評標專家迴避聲明制度，有助於完善評標制度，提高評標的可信度，為招標人提供可信的評審意見。最終達到完善評標制度，實現招標投標活動當事人合法利益的目的。
《中國政府採購》
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