司法觀點
試用期滿後，用人單位以勞動者不符合轉正要求為由，要求延長試用期的，即使雙方協商一致延長，也屬於違法約定試用期。勞動者已履行違法約定的試用期的，有權要求用人單位予以賠償。
經典案例
2016年12月5日，劉某作為乙方，A公司作為甲方，雙方簽訂《勞動合同書》，載明合同期限自2016年12月5日至2019年12月4日止，其中試用期3個月，自2016年12月5日至2017年3月4日止。
2017年3月31日，A公司向劉某送達《解除勞動合同通知書》，載明“在試用期結束前，對劉某個人工作進行考核，考核結果如下：1.工作不能按照時間節點及時有效完成，經過上級領導再三督促後仍不能完成；2.部門工作不能按照上級要求完成，並且差距較大。基於以上兩點，公司決定不予以轉正，經雙方協商後，同意延長試用期1個月，以觀後效。經過1個月試用期後仍不能達到轉正要求，現通知劉某2017年4月4日試用期內正式解除勞動合同，請於4月2日前辦理離職手續”。劉某於2014年4月1日簽收該通知，並文字註明“不認可”，同時註明了不認可的原因，其中包括“本人已懷孕”。
2017年8月，劉某申請勞動仲裁，要求A公司繼續履行勞動合同，支付2017年4月1日至8月18日的工資，支付2017年3月違法約定試用期的工資差額。仲裁委作出裁決支持了劉某的請求。
A公司不服仲裁裁決，依法提起訴訟。
法院認為
雙方提交的《解除勞動合同通知書》載明的解除原因為劉某經延長試用期仍不能達到轉正要求。但同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，A公司延長劉某試用期違反相關法律規定，劉某的試用期於2017年3月4日結束，至2017年3月31日A公司通知解除勞動合同之日，劉某已不屬於試用期內員工，故A公司以試用期不能達到轉正要求為由提出解除勞動合同，缺乏事實和法律依據，且A公司提出解除勞動合同之日劉某尚處於懷孕期間，故A公司屬於違法解除。
A公司稱劉某崗位已無法恢復，因A公司提供的與他人簽訂的勞動合同中的職位，與劉某簽訂勞動合同時約定的職位及後期調整的職位均不同一，劉某的原崗位對A公司的正常業務開展並非不可替代和唯一，A公司亦未提交證據證明劉某與其他單位建立勞動關係，故對A公司稱勞動合同繼續履行不能不予採信 。A公司應與劉某繼續履行勞動合同。現A公司要求不繼續履行勞動合同，依據不足，不予支持。
根據前述認定，因A公司違法解除勞動合同，導致劉某未能正常提供勞動，應該按照劉某正常勞動時的工資標準支付劉某2017年4月1日至2017年8月18日期間的工資。關於劉某的工資標準，劉某提交的《員工薪資福利確認表》、工資條、銀行卡交易明細清單，已經形成證據鏈與劉某所述吻合，對劉某所述的試用期及轉正後工資標準、工資支付情況予以採信，並以此為標準核算劉某上述期間的工資數額。
鑑於雙方約定的試用期至2017年3月4日，A公司降低劉某2017年3月工資是以違法延長試用期為前提，該約定無效，故A公司應按照試用期工資標準核算2017年3月1日至3月4日的工資，此後的工資按照轉正後的工資標準計算。A公司未足額支付劉某2017年3月工資，應予補發。A公司不同意補付該工資差額的訴訟請求，於法無據，不予支持。
故，法院判決駁回A公司的訴訟請求。
律師點評
上述典型案例涉及到了對延長試用期及試用期內解除勞動合同合法性的認定，我們對此作幾點闡釋：
1、試用期能否延長或重新約定？
首先，《勞動合同法》明文規定了試用期期限的強制性規定，試用期期限是根據勞動合同的期限來確定的。雖然用人單位有權與勞動者協商一致對勞動合同的具體條款進行約定，但違反強制性規定的約定是無效的。需要注意三種不得約定試用期的情形：第一、非全日制用工；第二、以完成一定工作任務為期限的勞動合同；第三、勞動合同期限不滿三個月。
其次，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。有兩種需要注意的情形：一種是用人單位變更名稱。這種情況下用人主體沒有發生改變，不得再次約定試用期；另一種是員工離職後又重新回原用人單位，這種情況能否再次約定試用期，爭議較大。主流觀點一般認為，
如果員工離職後超過兩年，用人單位可能已銷燬員工的檔案（法定保管義務為兩年），此時可視為用人單位與新員工建立勞動關係，不適用“同一用人單位與同一員工只得約定一次試用期”的規定。而且員工在兩年時間裡身心和工作技能均可能發生了較大變化，用人單位可以再次約定試用期，從而確定該員工能否符合工作崗位要求。再次，用人單位不得隨意延長或重新約定試用期。一般而言，用人單位延長或重新約定試用期的原因是試用期表現不符合錄用條件，也即本案中A公司所稱的“轉正要求不達標”。這種情況下，用人單位延長或重新約定試用期一般都是在試用期滿後，這種做法是違反法律規定的。根據《勞動合同法》規定，試用期滿後，雙方應當履行勞動合同的義務，用人單位應支付轉正工資，此時用人單位無權再要求延長或重新約定試用期。本案中A公司就屬於這種情形，在3月4日試用期滿後又與劉某約定延長試用期，最終被法院認定違法，判決A公司按轉正後的工資進行支付。
那如果試用期未屆滿之前，能否延長或重新約定試用期呢？法律並非明確規定此種行為的合法與否。延長或重新約定試用期可視為是對勞動合同的變更，既然是變更勞動合同，則必須與勞動者協商一致，且延長或重新約定之後的試用期期限也不得超出法定範圍。理論上分析，這種做法並不必然違反法律規定，但仍然存在違法風險。
最後，試用期期限必須包含在勞動合同期限內，不得在勞動合同之外另行約定試用期期限。此外，勞動合同也不得只約定試用期，否則該期限將視為勞動合同期限。
2、試用期內能否解除勞動合同？
原則上，試用期內不得隨意解除勞動合同。僅在以下三種情況下可以解除：第一、在試用期間被證明不符合錄用條件；第二、特殊情況下不能勝任工作的無過失性辭退；第三、試用期內發現有精神疾病 。這種情況比較容易被忽略。《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》第二十一條規定了此種情形下，用人單位可解除勞動合同。
但無論用人單位以何種理由解除勞動合同，都應對勞動者說明。
需要注意的是，《勞動合同法》第四十二條規定了幾種用人單位不得進行無過失性辭退和裁員的情形，所以試用期內的勞動者如果存在這幾種不得辭退的特殊情形，用人單位也不得進行無過失性辭退。其中包括了孕產期這種特殊情形。本案中劉某在試用期內懷孕，A公司就不得對劉某進行無過失性辭退。而且A公司也無證據證明劉某存在違反規章制度等過錯行為，故A公司不得解除與劉某的勞動合同。
3、違反試用期特殊規定的法律責任
首先，如果違反試用期期限的規定，且勞動者已履行了違法約定的部分，則用人單位應按試用期滿後的工資，向勞動者支付賠償金 。本案中劉某的試用期3月4日屆滿，從3月5日開始，A公司就應按試用期滿後的工資向劉某進行工資發放。
其次，如果用人單位在試用期內違法解除勞動合同，則勞動者有權要求用人單位繼續履行勞動合同或要求用人單位支付違法解除賠償金。
公司治理建議
1、如何在試用期內合法解除勞動合同
首先，錄用條件要明確。錄用條件既可以在勞動合同中約定，也可以在工作崗位說明書中載明。
其次，用人單位須證明勞動者不符合錄用條件。法院審理此類糾紛時對這一點審查地非常嚴格，例如本案中A公司僅以“不能及時有效完成工作”就認定劉某不符合錄用條件，法院就認定依據不足。一般而言，不符合錄用條件要求勞動者不具備某些工作技能或身體素質不符合崗位要求 ，“經常遲到”、“與領導鬧矛盾”等都不足以認定勞動者不符合錄用條件。
最後，解除勞動合同要符合法定程序。用人單位要向勞動者說明理由，且須向勞動者送達解除合同通知書。
法條指引
《中華人民共和國勞動法》
第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。
《中華人民共和國勞動合同法》
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；
(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
(六)被依法追究刑事責任的。
第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。
第八十三條 用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》
第十一條 用人單位對新招用的職工，在試用期內發現並經有關機構確認患有精神病的，可以解除勞動合同。
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