沈家本
本文原載於《法治週末》
2013年6月9日
今天知道沈家本的已經不多了，即便是一些法律專業人士。其實今天所有的中國人都應該記住他，記住這位中國近代法學的奠基人，記住這位依法治國理念的首倡者。
我們重讀沈家本，去梳理他的成長之路，去重溫他的法律理想，別有一番滋味在心頭。對於這位在中國法律史上開風氣之先的劃時代人物，他的歷史地位不容也不應受到冷落和忽視。
30年刑曹生涯
沈家本字子惇，1840年出生於浙江湖州一個傳統士大夫之家。父親沈丙瑩考中進士後擔任刑部主事，一干就是十幾年，後來外放貴州任地方官，輾轉貴陽、銅仁等地，終因不善逢迎而去官歸裡。
沈家本兒時便隨父在京讀書，幼年在北京度過，對刑部事務及司法條文耳濡目染，入門較早，這也是他後來成為一代法學大家的主要原因之一。
沈家本的老家湖州瀕臨太湖，土地肥沃，交通便利，既是富庶的魚米之鄉，也是人傑地靈的才子之地，明清之際，這裡人才輩出。在這種大環境的影響下，沈家本十幾歲就中了秀才，隨後又得中舉人，可謂是春風得意。
1864年，沈丙瑩因官場失意，攜全家離開貴州。到上海時，在父親建議下，沈家本北上京城，進刑部擔任候補郎中，開始了刑曹生涯。
晚清時期的刑部是個機構龐大的中央衙門。作為朝廷的主要審判和司法管理機構，它對應各省設“司”。作為該省上報案件的處理機關，各司的首長是郎中；此外還有主管修訂條例的律例館、主持秋審的秋審處等具體辦事機構。
沈家本初入刑部時，在直隸司任職，負責文稿起草工作。由於沈家本家學淵源，文字功底紮實，上司對他撰寫的文稿非常滿意，其文名也很快在同僚中間傳開。
當時有個故事流傳甚廣，沈家本替同僚起草了一份文件，上報給刑部尚書潘祖蔭。這位潘祖蔭可不是一般人物，探花出身，曾任南書房行走多年，見多識廣，文筆老辣。他一眼就看出該呈文不是這位官員所寫，經追問知道是沈家本手筆，潘祖蔭對沈的文筆、才華大加讚賞，感嘆說：“我就知道非沈家本辦不了此事。”從此沈家本在刑部以識高、知律而知名。
但沈家本有個致命的缺點，記性不太好，所以參見會試屢試不第。正因如此，沈家本一直得不到升遷，始終在刑部的幾個司裡轉來轉去。44歲時，沈家本終於得中進士，隨即被正式任命為刑部郎中——此時，他已在刑部輾轉騰挪近20年。
金榜題名後，沈家本又先後在刑部奉天司、秋審處、律例館等處任職，幾乎把刑部的所有差事都幹了個遍。此間，沈家本專供律法之學，從一些具體案例入手，仔細揣摩，耐心探究，考證源流，將歷朝歷代的法律典故和條文爛熟於胸，成為當時屈指可數的法學權威和刑部有名的能員之一。
晚清官場有個慣例，朝廷各部郎中必須先通過京察，名列一等者方可外放道府做地方官，然後才有機會升為封疆大吏或朝中大員。這時沈家本已年過半百，自感機會無多，不禁心灰意冷，常常以“磨驢陳跡踏年年”自嘲，後來甚至動了歸隱之念。
命運終於給了沈家本一個施展才華的機會。1893年，由於原定外放的官員突然染病不能成行，沈家本意外地被任命為天津知府。幾年後沈家本調任保定，1900年又署理直隸按察使，成為一名獨當一面的大員。
就在此時，震驚中外的義和團運動爆發。八國聯軍佔據了保定，沈家本為聯軍所囚，直到和約簽訂以後才被釋放。沈獲釋後立即趕往陝西西安，向朝廷報到。作為一名“難臣”，沈家本受到慈禧太后的賞識和注意，隨即被任命為光祿寺卿，為兩宮返京打前站。回京後，又因護駕有功被任命為刑部侍郎，主持日常工作——多年的媳婦熬成婆，經過30多年的歷練，沈家本終於成為刑部的當家堂官。
晚清修律大臣
1902年年初，慈禧太后以光緒皇帝的名義正式下詔，宣佈修訂《大清律例》以及制定“礦律”、“路律”、“商律”，以達到中國法律“切實平允、中外通行”。
推動晚清律法改革的直接動因是1901年開始的修訂通商條約談判。1901年7月，湖廣總督張之洞在與英國進行商約談判時，首次將改革中國法律與列強放棄治外法權掛鉤。張之洞向英國代表馬凱表示：“我們想修訂我們的法律，我們即將指派委員研究。您是否同意，在我們的法律修改了以後，外國人一律受中國法律的管轄。”英國人同意了張之洞的提議，隨即，日、美、葡等國也承諾有條件地放棄領事裁判權——所謂有條件，就是中國改革與當前形勢不適的傳統法律，以便與西方法律接軌。
當朝廷制定了修律的決策後，袁世凱、劉坤一、張之洞等3名總督聯名上奏，保舉沈家本和出使美國的伍廷芳主持這項工作。慈禧太后同意了這3位大臣的建議。
1902年，清廷以光緒皇帝名義頒佈上諭說：“現在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將現行的一切律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。俟修定呈覽，候旨頒行。”正是這道上諭，把沈家本推到了修律變法的風口浪尖上。
當時伍廷芳正在美國任職，無法履行新職，沈家本只好唱起了獨角戲。他堅持以“會通中西”為修法原則：“我法之不善者當去之，當去而不去，是為之悖；彼法之善者當取之，當取而不取，是為之愚。”他在給皇帝的奏摺中指出，若想制定世界通行的法律，必須瞭解國外的法律，清理國內各類舊法，同時還要培養以後能夠施行新法的人才，這樣才能達到革新變法的目的——沈家本的思想直到今天都閃爍著熠熠光彩。
根據這個原則，沈家本將刑部原來設有的律例館改為修訂法律館，並初步制定了修律的3個步驟：
首先是翻譯國外的各類法律。沈家本生活的時代正處於西法東漸的時期，西方法律制度和知識正隨著列強的堅船利炮向古老中華滲透，當時教案頻頻，衝突不斷。沈家本在天津、保定任職時就曾多次處理過類似案件，深知了解國外法律法規的重要性。有鑑於此，從開始修律到辛亥革命前的近10年中，沈家本主持翻譯了幾十部國外法規、法典，既為當時的修律提供了參照和依據，也為中國現代法律體制的建立奠定了堅實的基礎；
隨後，他又與伍廷芳聯名奏請朝廷設立京師法律學堂，並親自兼任了管理大臣(校長)一職。這是中國歷史上第一個法政教育機構，為社會培養了上千名急需的法政人才；
最後一個步驟是修訂舊法，這也是改革阻力最大的一個層面。沈家本建議刪除《大清律例》中幾百條已失去現實意義、重複或與其他律例相矛盾衝突的條例，同時建議刪除中國刑法中最為殘酷的凌遲、梟首、戮屍、刺字、緣坐這些酷刑，這些建議得到了朝廷的批准。
1906年，沈家本組織起草了《刑事民事訴訟法草案》，建議迅速頒佈施行，作為全面改革法律的起點，並專門就中國建立陪審員和律師制度提出了立法建議，同時還提出了“法律面前人人平等”的法律思想，在法政體制改革方面邁出了至關重要的一步。
但沈家本推行的這些法律改良，觸動了利益集團的既得利益，遭到某些權貴的堅決抵制，大部分都未獲通過。
沈家本後來又組織擬定了《大清新刑律》，這是一部與以往法律迥異的新型律法，完全採用了西方的法律體系和架構，結束了中國法律幾千年來“刑民不分”的歷史，給人以耳目一新之感。
《大清新刑律》在刑罰制度方面分主刑、從刑兩種，主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，從刑包括褫奪公權和沒收。中國傳統的“笞、杖、徒、流、死”的“五刑”被新制定的死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和罰金所取代。1911年1月，《大清新刑律》由清廷正式頒佈實施，罪犯在大堂上被打屁股的狼狽情景至此永遠成為歷史。
但這部《大清新刑律》卻遭到軍機大臣張之洞等人的反對和攻擊。張之洞本是沈家本擔任修律大臣的推薦人，對沈有知遇之恩，但在維護舊禮教的問題上，卻力批沈家本，阻止新法的出臺。沈家本所推行的平等的法治理念，如未婚婦女與人通姦無罪等，被張之洞等人認為是大逆不道的事情。論戰雙方分為禮教派和法理派，張之洞是禮教派的代表，沈家本是法理派的代表。這場著名的論戰由此也被稱為“禮法之爭”。“禮法之爭”持續了數年之久，直到張之洞去世也沒有結束，最後以沈家本辭去修律大臣而告終結。
部院之爭
部院之爭中的所謂“部”、“院”指的就是主管司法行政工作的法部和最高審判機關大理院。
1906年,清廷實行官制改革，根據出洋考察大臣戴鴻慈和端方的提案，原來的刑部改為法部，理由如下：“司法實兼民事刑事二者，其職在保人民之權利，正國家之紀綱，不以肅殺為功，而以寬仁為用。徒命曰刑，於義尚多偏激，臣等以為宜改名曰法部。”明確法律具有“保人民之權利”之功效，不管其實質如何，與原來相比總是一個了不起的進步，戴鴻慈被任命為首任法部尚書。
大理院由原來的大理寺升格而成，效仿西方司法獨立而建，規定其職權為解釋法律、監督各級審判，屬於最高審判機關，類似於今天的最高法院，與原來的大理寺已有很大的不同。1906年9月，清廷頒佈諭旨：“以沈家本為大理院正卿，定正卿秩正二品。”
據《清末籌備立憲檔案史料》記載，在此次官至改革中，“刑部著改為法部，專任司法。大理寺著改為大理院，專任審判”，“立法、行政、司法三權並峙，各有專屬，相輔而行”。
從中我們可以看出，清廷對法部和大理院之間的權限界定籠統模糊，有的甚至互相重疊交叉。法部認為，自己對大理院裁判的案件有當然的複核權，大理院的人事任免也必須與法部會商後方能決定；沈家本對此卻持不同意見，兩家相持不下，形成了“部院之爭”的局面。
擅用權術的慈禧太后對此事的處理頗具戲劇效果，她根本不管雙方的是非如何，就突然來了個人事大調換。沈家本調回法部任右侍郎，法部右侍郎張仁黻調大理院為正卿。實際上，這次法部和大理院的職務對調，是清廷為了平息爭端，協調雙方矛盾，這是官場中慣用的手法。
對於這個處理結果，當時就有人評論說：“大理院與法部因爭權限事，屢煩兩宮之勞頓。昨忽以張、沈對調，乃請君入甕之意。事固高妙，而臣下之辦法愈難，政治終無起色。”
今天看來，沈家本是中國法律史上的一個傳奇，他沒有國外留學的背景，過去的知識儲備也大多集中在傳統律學領域，但他對西方法學所表現出的開放態度卻令人感嘆不已。
沈家本所制定的法律以及他所傳播的法律理念，並沒有隨著清王朝的滅亡而消亡，這些制度後來大都為民國所承繼，從而使得後來的司法制度建設得以站在一個比較高的起點上。
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