【案情】
張先生向劉女士借款未還被訴至法院，2015年1月6日法院對張先生購買的已辦理預告登記，但未辦理所有權登記的商品房進行了訴前保全。2015年6月2日，劉女士與張先生自願達成調解協議，後因張先生逾期未履行生效調解書所確定的義務，劉女士於2015年10月26日向法院申請強制執行。
執行中，法院於2016年12月26日續查封了上述房屋，並擬對其進行評估拍賣。得知房屋被法院查封后，房屋開發商森林房地產公司向法院提起案外人異議，稱其與張先生、交通銀行曾簽訂關於涉案房屋的《個人房產抵押貸款合同》，後因張先生未按合同約定歸還借款本金及利息，法院已判決森林房地產公司作為保證人代其向交通銀行償還了上述債務。
現森林房地產公司已向張先生髮出解除商品房買賣合同的通知，並向法院提起訴訟，請求法院確認雙方間的商品房買賣合同已解除，判令張先生協助森林房地產公司註銷涉案房屋的預告登記，並由張先生向森林房地產公司承擔相應的違約責任。
【分歧】
對於預告登記權利人張先生在違約情形下，開發商森林房地產公司是否有權對涉案房屋排除強制執行的問題，存在兩種不同的處理意見：
第一種意見認為，森林房地產公司不能排除強制執行。張先生與森林房地產公司的商品房買賣合同辦理了預告登記，未經預告登記權利人同意不能處分涉案房屋。森林房地產公司雖代張先生償還了借款本金及利息，但森林房地產公司與張先生間系合同之債，森林房地產公司不能排除強制執行。
第二種意見認為，森林房地產公司能夠排除強制執行。森林房地產公司在代張先生償還了借款本金及利息後，已向張先生髮出了解除商品房買賣合同通知，並就雙方間的糾紛向法院提起訴訟。涉案房屋仍登記在森林房地產公司名下，森林房地產公司能夠排除強制執行。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
1.案外人森林房地產公司享有能夠排除強制執行的實體權利。民事訴訟法第二百二十七條規定了案外人異議制度，賦予了案外人在一定條件下基於實體權利以排除強制執行的權利。本案中，被執行人張先生與森林房地產公司雖就涉案房屋簽訂了商品房買賣合同，並辦理了預告登記，但張先生卻不能因此取得涉案房屋的所有權。物權法第二十條規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。即預告登記的效力在於保障預告登記權利人不動產物權期待權的實現，預告登記本身並不具有物權變動的效果。因此，在判斷涉案房屋的所有權人時，應依照物權法第九條以及《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十五條第一款第一項的規定，以不動產登記簿的情況來確定涉案房屋的歸屬。本案中，涉案房屋登記在森林房地產公司名下，並未移轉到被執行人張先生或第三人名下，法院應認定森林房地產公司為涉案房屋的所有權人，森林房地產公司享有排除強制執行的實體權利。
2.被執行人張先生因違約無法取得涉案房屋的所有權。合同法第九十四條第（四）項賦予了當事人一方在對方有違約行為致使合同目的不能實現時，解除合同的權利。本案中，因張先生未按約定向交通銀行償還借款本金及利息，森林房地產公司作為保證人對上述債務承擔了連帶清償責任。現森林房地產公司簽訂商品房買賣合同的目的已不能實現，其已向張先生髮出解除商品房買賣合同的通知，並請求法院確認其與張先生之間的商品房買賣合同已解除。同時，森林房地產公司請求法院判令張先生協助其註銷涉案房屋的預告登記，並要求張先生承擔相應的違約責任。即涉案房屋已不能按照預期過戶至被執行人張先生名下，張先生對確定取得涉案房屋的所有權已不具有可期待性，法院亦不能將涉案房屋作為被執行人張先生的個人財產進行處置。
3.被執行人張先生違約導致預查封無法轉為正式查封。最高人民法院、國土資源部、建設部聯合發佈的《關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條中規定，人民法院可以對被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋採取預查封措施。但預查封不等同於正式查封，根據該通知第十六條規定，房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下後，預查封登記才能轉為正式查封。而在轉化為正式查封之前，預查封雖然可以限制任何單位和個人擅自處分被預查封的財產，但是法院不能將預查封的財產作為被執行人的財產進行處置。被執行人張先生因違約難以取得涉案房屋的所有權，涉案房屋喪失了過戶至被執行人張先生名下的可能性，因而導致預查封無法轉化為正式查封。在這種情形之下，預查封措施的存在不但不能使法院獲得處置涉案房屋的權力，而且還會阻礙商品房的正常流通。因此，執行法院應及時解除對涉案房屋的預查封，以使房屋居住價值得到更好的實現。
（作者單位：重慶市第五中級人民法院 九龍坡區人民法院）
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