股份代持背後的法律風險
一、隱名股東的股東資格確認糾紛整體概況及解析
在我們接觸的公司中，以及在對公司股權歷年（2012-2015年）糾紛案例的研究中，發現因隱名股東的股東資格確認而引發的各類糾紛佔股東資格確認糾紛的11%，該類糾紛的發生呈上升趨勢，從2012年的44件在2015年上升到了392件。同時也呈多發態勢，且案情日趨複雜，包括隱名股東與公司之間、隱名股東與顯名股東之間的股東身份確認糾紛、隱名股東或顯名股東與第三人之間的股權轉讓等糾紛大量訴至法院。
二、隱名股東的股東資格確認糾紛案的原因及法院的裁判規則
在對隱名股東確認股東資格糾紛案的概況、原因及案例的分析後，我們更關心的是：如果在現實中，投資人採取隱名股東的方式，有哪些問題和風險是值得關注和防範的？究竟是什麼原因導致發生隱名股東的股東資格確認糾紛？
為此，我們詳細查閱、分析了涉及隱名股東的股東資格確認糾紛案件，從當事人起訴、答辯的理由中深究糾紛發生的原因，以及從法院的裁判宗旨中，歸納得出如下的結論：
（一）因改制而導致的公司職工隱名持有公司股份情況
當全民所有制改製為有限責任公司時，為符合公司法關於有限責任制公司股東人數的限制，往往採取職工持股會或工會將其持有的股份登記到股東代表名下，委託職工持股會或工會作為股東代表行使股東權利。
1、法院在認定企業改制中員工的隱名股東身份的裁判宗旨是：
按照《最高人民法院關於適用﹤中華人民共和國公司法﹥若干問題的規定（三）》第24條的規定，隱名投資關係適用"雙重標準、內外有別"原則：內部關係上，實際出資人與顯名股東之間的投資權益糾紛，應為內部糾紛，按照雙方約定處理；外部關係上，由顯名股東向公司行使股東權利，實際出資人請求公司變更股東的，應經公司其他股東半數以上同意。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。
2、法院在認定企業改制中股東資格的確認的裁判宗旨是：
依據《中華人民共和國公司法》的相關規定，有限責任公司股東資格的確認，涉及實際出資數額、股權轉讓合同、公司章程修改、出資證明書、工商登記等，應召開股東大會決定。
3、法院對改制中形成的隱名股東是否享有優先購買權的裁判宗旨是：
根據《中華人民共和國公司法》第七十二條規定，改制中形成的隱名股東作為公司的股東，在全體股東均認可其隱名股東身份情況下，其與顯名股東一樣享有同等條件下優先購買權利。
4、法院對改制中達成的"在職在股，退職退股"慣例的裁判宗旨是：
公司法是私法，公司章程中約定的"在職在股，退職退股"慣例沒有違反禁行或強制性原則，屬於公司自治的範疇，其效力顯然應當優於一般意義上公司法律法規相關的規定。
（二）隱名投資人為公司實際控制人情況
隱名出資人因故與他人就出資、股東資格等達成協議，他人同意隱名出資人使用他人名義在工商或股東名冊中登記，但他人不參與公司的經營管理，隱名出資人實際出資並參與公司管理，公司其他股東也知曉並同意。
法院對於此類案件的裁判宗旨是：雖然實際出資人未被記載於股東名冊中，但公司及其他股東對其實際出資的情況完全知曉，並事實上參與了公司的經營管理、享受了分配紅利等行為，其他股東也承認其股東身份的，法院可直接對其股東身份予以確認，無需再經其他股東過半數同意。
（三）名為投資實為借貸情況
公司向"隱名投資人"簽發"出資證明"收取投資，但公司既未增資，也未進行股份轉讓，同時亦未將"投資人"登記到股東名冊或工商登記資料，"投資人"並不參與公司經營管理和收取股東利潤。該情況下名為投資實為借貸，隱名投資人不具有股東身份，公司應向其返還借款。
法院對於此類案件的裁判宗旨為：公司未按照法律規定辦理增資擴股手續，工商也未進行變更登記，股份的比例也沒有體現在相關的文件裡，投資人也不參與公司的經營管理和獲取利潤。因此，投資人不具有股東身份，應名為投資，實為借貸。投資人與公司的權利義務關係應以雙方間約定為準，而不適用公司法相關規定。
（四）為規避投資限制的規定，以他人名義投資情況
規避法律對投資領域、投資主體等方面的禁止性和限制性規定。前者如部分境外投資者為規避我國關於外商投資企業准入制度，以隱名出資方式進入一些關係國計民生的領域。後者如公務員、法官、檢察官等公職人員違反禁令投資經營;會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構等違法作為投資主體向其他行業投資;中國公民規避自然人不得成為中外合資企業的股東等，使得這些特殊主體以隱名方式進行投資。
1、外商隱名投資
（1）外商投資企業隱名股東請求確認股東資格需獲審批
法院對於此類案件的裁判宗旨為：法院應當對當事人之間的委託投資合同效力進行審理，對符合外商投資企業准入條件的可以判令當事人限期辦理股東變更的行政審批申請手續，但不得支持原告確認股東地位和股權份額的訴訟請求，也不得直接判令當事人辦理變更登記的手續。如當事人對行政審批結果不服，應通過行政複議、行政訴訟程序另行解決。
（2）臺灣地區投資人可否成為中國內資公司隱名股東
法院對於此類案件的裁判宗旨：股權是投資人基於股東地位而享有的股東權利，實際投資人並不等同於股東，確認外商投資企業實際投資人在公司享有股權或是確認實際投資人的股東地位必須具備規定的條件。（1）實際投資者已經實際投資;(2)名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份;(3)人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意"。
2、特殊主體隱名投資
根據《公務員法》第53條第(十四)項規定，公務員禁止從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務，所以公務員不能作為隱名股東參與企業經營，其與顯名股東達成的協議無效。
對於律師事務所，《律師法》第27條"律師事務所不得從事法律服務以外的經營活動"，直截了當地限制了律所對外投資。而對於會計師事務所，資產評估所是否可以成為投資主體，目前無相關定論。
根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》及《中華人民共和國中外合作經營企業法》的規定，合資合作的中方合營者應當為中國的公司、企業或者其他組織。因此，中國自然人也同樣不能成為中外合資經營企業或中外合作經營企業的投資人。《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》及《中華人民共和國外資企業法實施細則》亦有相關規定。
（五）其他
1、對於其他股東不知曉的完全隱名出資
法院對於此類案件的裁判宗旨為：即隱名出資人與他人達成協議，以他人的名義在工商登記或股東名冊中記載，同時願意替隱名出資人經營管理，行使股東權利，公司的其他股東也並不知曉。在此種情況下，如果隱名投資人與名義股東之間的協議不違背法律的規定，則合法有效；但該協議對公司及其他股東不具有效力，不能以此確認隱名投資人股東身份，其僅可以依據協議向名義股東主張權利。
2、對於顯名股東私自轉讓股權的行為
法院對於此類案件的裁判宗旨為：根據《中華人民共和國物權法》第106條的規定，物權善意取得的，法院認可其轉讓股權的效力。
3、對於離婚財產分割時對隱名出資的分割原則
隱名股東離婚時應首先由雙方就隱名出資進行協商確定分割方案，如無法達成一致意見，可以採取如下分割方式：
(1)名義出資人明知或應知出資系隱名股東夫妻共同財產而與隱名股東簽訂協議且隱名股東及其配偶均主張繼續由名義出資人代持股權的，可以依法分割對名義股東的債權，隱名股東配偶取得債權後，可以與隱名股東一樣成為公司的新隱名股東。
(2)名義出資人不知道出資系隱名股東夫妻共同財產，而與隱名股東簽訂協議，不同意繼續為隱名股東代持股權的，可以由顯名股東將其代持的股權轉讓給隱名股東及配偶，但須經股東會決議通過，公司股東行使優先權的，則將股權轉讓款分割給隱名股東及配偶。
(3)隱名股東夫妻雙方均不願意繼續作為隱名股東的，可以對股價進行評估，由名義出資人折價給付轉讓款，夫妻就轉讓款進行分割;或以名義出資人的名義轉讓股權，名義出資人退出公司，夫妻就股權轉讓款進行分割。
(4)隱名股東夫妻僅一方主張繼續作為隱名股東的，可依法進行評估，由另一方按照評估價的進行分割。
4、對於債務人是隱名股東的情況
是否是公司股東，應當以工商登記上的股東名冊為依據，股東名冊上沒有登記的，無論其是否真正出資，在經過股權確認之前，在法律上都不能認定其是股東，更不能執行其法律上不認可的股份，所以股東資格確認之訴成為執行其股權的前置條件。但是對於隱名股東與顯名股東之間的債權，可以直接列入執行財產範圍。
5、債務人是顯名股東，隱名股東與申請執行人的利益保護孰先問題
法院對於此類案件的裁判宗旨為：法院審查案外人執行之訴，並不必然對案外人是否享有實體權利進行確認，而是以足以判斷是否應停止執行為審查範圍。在執行標的物為股權的情形下，即使案外人主張其為隱名股東的事實成立，在第三人善意的情況下，法院不停止執行。
三、隱名股東及顯名股東之間存在的法律風險
（一）隱名股東可能面臨的風險
1、股份代持協議因違反合同法第52條規定而無效，隱名股東將無法依據該協議向顯名股東主張權利。
2、如果得不到公司半數以上股東認可，隱名股東將面臨無法成為股東的尷尬局面。
3、如果顯名股東擅自對股份進行處分，這其實是隱名股東所面臨的各項風險中最為嚴重的一種風險，因為，顯名股東屬於工商登記備案的股東，只要簽署相關文件就可以將股份轉讓或質押給第三方。實際出資人很難通過訴訟達到預期目的。
4、顯名股東可能會在股利取得、股份表決權的行使、資產分配等方面背離隱名股東的本意或實施損害隱名股東的行為。
5、顯名股東如果拖欠債務，其所代持的隱名股東的股權可能會被查封或拍賣。由於隱名投資的特點，使得股權代持不具有對抗性，當顯名股東資信度降低，對外負有較大債務時，債權人就可以通過訴訟來保全顯名股東在公司名義上的股權。
6、顯名股東如果去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權作為財產有可能涉及到繼承的法律糾紛。
7、其他可能出現的風險。
（二）顯名股東可能面臨的風險
1、如果股份代持協議無效，並且顯名股東不願成為該公司的實際股東並且也沒有出資能力的時候，對於顯名股東也是一件非常麻煩的事情。
2、隱名股東出資不到位，顯名股東將會被公司債權人或其他股東追索。
3、如果雙方約定由隱名股東實際參與公司管理，那麼，如果其行為違反公司法規定而被公司或其他股東或債權人主張權利，那麼，顯名股東很可能被牽涉其中。
4、其他可能出現的風險。
四、可以嘗試通過以下方式來規避和防範法律風險
（一）選擇可以信賴的人士作為合作對象，但同時需要考慮對方的信譽、做事方式，同時還要考慮其是否會不會發生負債的情形，等等，慎重的選擇應該是一切交易規避法律風險的基本前提，而不是合同條款的設置或者糾紛或麻煩發生之後的救濟；
（二）股權質押擔保。實際出資人要充分利用這個有利條件來防範風險。具體而言，在辦理股權代持的同時，可以辦理股權質押擔保，將代持的股份向實際出資人辦理質押擔保。這樣就確保了名義股東無法擅自將股權向第三方提供擔保或者出賣轉讓。再者，即使由於其他原因，比如法院執行或者繼承分割需要變賣股權，實際出資人也可以質押權人的身份，獲得優先權。
（三）簽訂有效嚴謹完善的隱名投資協議及代持協議。有效而完善的隱名投資協議是約束名義股東的至上法寶，建議委託在股權設置這方面擅長的律師來擬定並把關。實際出資人要控制公司，必須約定好股東權利行使方式，比如表決權、分紅權、增資優先權等，必須要實際出資人出具書面意見等。還可約定高額違約責任並公證。由於顯名股東是名義上的股東，如果他出現侵犯實際出資人利益的情況，實際出資人是很難事後阻止的。因此，最好對顯名股東損害實際出資人的違約責任加以明確約定。如果約定了嚴格的違約責任，那麼就會對顯名股東的行為予以震懾，加大他違反協議的成本，使其違約行為得不償失。
（四）代持股協議要告知其他股東或者公司的利害關係人。或者由其他股東在協議上書面認可，或公司另行出具股東會決議，認可代持股行為。這樣其他股東也可以制止名義股東的違約行為。而且，如果顯名股東私下將股權出讓給了其他股東，實際出資人也可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉讓無效而取回股權。
（五）公司設立協議及公司章程中適當限制顯名股東的權利。公司設立協議和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，應當在設立協議中予以明確，同時在公司章程中對於代持股的權利行使給予特殊約定。如：某股東明確放棄優先購買權、公司收益由某某享有等等。
（六）實際出資人要增強證據意識，注意保存蒐集代持股的證據。為了防範萬一，實際出資人一方面要簽訂全面、細緻的代持股協議並及時辦理公證，另一方面要注意蒐集保存好證明代持股關係的證據，比如代持股協議、出資證明、驗資證明、股東會決議、公司登記資料等。如果顯名義股東嚴重違約或者法院凍結保全執行代持股份，可以及時提出訴訟或者執行異議來維護自己的合法權益。
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