周立波勝訴在美國帶給我們的啟示：這是保護惡人、放縱犯罪嗎
專注中國法治進步，個案推動制度建設
救人危難、辯白洗冤是天下第一公理！
以法律為武器，通過合理合法的方式向公權機關抗爭，以維護社會公共利益和當事人合法權益，這是法律人的職責！
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表面看起來，美國的證據制度太容易縱容犯罪了。只要辦案機關有任何程序上的瑕疵，獲取的證據就會被排除，導致犯罪嫌疑人逍遙法外。
立法者面臨的選擇是：到底是犧牲一部分實體正義，來維護程序正義？還是犧牲一部分程序正義，容忍一定程度的公權力擴張對個人的侵害？
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據最新消息，昨日，周立波涉毒持槍案在美國紐約州長島拿騷縣地區法院第11次開庭，判決結果是：周立波承認開車使用手機，因交通違章被處以罰金150美元，加上其他相關費用共計238美元，檢方對周立波的非法持槍、持毒等4項罪名撤訴，周立波被判無罪。周立波對結果表示滿意，不會提起上訴。
筆者並不喜歡周立波其人，甚至可以說很反感此人，對於他所謂的“海派清口”也沒有任何興趣，本文想討論的是：
為什麼看似周立波涉嫌非法持有槍支和毒品的證據如此確鑿情況下，他卻被判無罪？
為什麼警方從周立波車上搜到的槍支和毒品無法成為定罪證據？
這種制度是在保護惡人、放縱犯罪嗎？
為什麼美國立法者會選擇一種看似放縱犯罪的證據制度？
案件的經過
本案的起因，是2017年1月19日凌晨，紐約警察在巡視中，發現一輛汽車“蛇形行駛”及司機開車時打手機，隨即截停，從車中搜出一把子/彈上膛的手/槍及兩袋可卡因。檢方對周立波提出5項檢控，包括兩項重罪、兩項輕罪、一項違規：二級非法持有武器罪（子/彈上膛，C級重罪），非法持有火器罪（E級重罪），四級非法持有武器罪（輕罪），非法持有管制物品罪（輕罪），以及開車時打手機（違反交通法規）。如果上述罪名成立，周立波將面臨3年半至15年的監禁。
本案的轉折出現在第3次庭審後，此前聘請的華裔律師建議周立波認輕罪換取輕判，被周立波撤換，改聘了一位收費不菲、在紐約州從事刑事犯罪辯護50年的頂級律師。紐約州頂級律師收費在每小時1500－3000美元之間，約合每小時人民幣一萬到兩萬元。該律師發現警方執法存在程序違法，從而讓周立波成功脫罪。
根據美國法律規定，如沒有明顯犯罪行為，警察未經當事人許可或獲得法院搜查令是不能搜查汽車的。僅因開車時打手機這一行為，可以攔車，但不足以構成搜車的理由。而即使這一點，也在法庭上被律師證偽。律師當庭出示電話公司的記錄，顯示周立波的手機在當時並無通話記錄。而更關鍵在於，雖然警方稱當時不懂英語的周立波在同乘者唐爽翻譯下點頭同意，但卻無法提供同意搜車的證據，甚至說“警察局沒有同意書這一類的東西”。
如果本案發生在中國，就完全不同了。儘管《刑事訴訟法》第111條規定：“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。”但同時也規定，“在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。”而什麼是緊急情況，解釋權在辦案機關。美國的搜查令由警方向法院或檢察院申請，在中國，搜查證是由偵查機關負責人簽發。
周立波案，不由讓人想起1994年震驚世界的辛普森殺妻案。最終也同樣由於程序違法，關鍵證據被排除，陪審團裁決辛普森無罪。
在辛普森案中，警方沒有獲得搜查證，就進入其私人住宅搜查，獲得了現場血跡、帶血的襪子、手套等物證。而警方最關鍵的證據血跡DNA檢測，也因採血過程缺乏記錄而被排除。辯護律師最有力的質疑是，採集血樣者之一是實習警察，嚴重違反操作程序，將辛普森血樣放在沒有封閉的玻璃瓶中達3個小時，自己去喝咖啡，其中1.55毫升血樣去向不明。
而在國內，非法證據排除一直是司法實務中的難點。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第66條：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，人民檢察院應當及時要求偵查機關補正或者作出書面解釋；不能補正或者無法作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”也就是說，只有在不符合法定程序收集的證據到了“可能嚴重影響司法公正的”程度時，檢察院才會要求偵查機關補正或書面解釋，而如果能得到補正或作出合理解釋，該證據就不會被排除。
程序正義不是放縱犯罪，而是遏制公權濫用
即使放縱了周立波的犯罪，但這也是為了遏制公權濫用的代價。
不論是大陸法系，還是英美法系，由於刑事案件的判決涉及人身自由，其定罪證據的標準，遠較民事案件更為嚴格。民事案件的證明標準，通常只需要達到高度蓋然性，即雖然不能完全排除其他可能性，但已能得出待證事實十之八九是如此的結論。而刑事案件的定罪證據，應當排除合理懷疑，達到結論惟一和排他的程度，即對事實沒有其他解釋的餘地。
在上述兩案中，檢方的證據沒有達到唯一性的程度。比如，周立波案中，檢方並未指控同車副駕駛唐爽，考慮到周立波同意搜查是經其翻譯，最大可能性是成為檢方的“汙點證人”。但庭審卻未傳喚唐爽作證，兩名當事警察卻只傳喚一名，大大削弱了檢方證據的證明力。
而在辛普森案中，律師質疑消失的部分血樣製造出了犯罪現場的辛普森血跡DNA。由於有證據顯示，案發現場收集的血樣並未嚴格按照辦案程序直接送交鑑定部門，而是由警察帶著血樣搜查辛普森住宅後再送檢，這確實是一個非常合理的懷疑，即存在DNA汙染或偽造的可能性。而辯方當庭播放負責偵辦辛普森案的警官富爾曼發表種族歧視言論的錄音帶，更是增大了這種合理懷疑。
不要認為這種懷疑不可能存在。發生在1989年的美國紐約中央公園強姦案，五名黑人少年被重判，就是在看似證據確鑿之下定罪，後來真兇出現，成了美國曆史上最大的冤假錯案之一。
上述兩案，一定程序上反映了美國警方辦案程序的失控和內部管理的混亂。但法院將違反程序的證據作為非法證據排除，反映美國立法者所堅守的理念：對公權力濫用的警惕，必須用程序正義來制衡。程序正義是實體正義的前提，沒有程序正義就沒有實體正義。在立法者看來，如果法院採納了程序不正義所獲取的證據，即使在個案中實現了正義，長遠來看，勢必公權力濫用，導致更多的不正義行為，最終無法保證實體正義的實現。
律師的專業性在任何國家都非常重要
周立波非法持槍和毒品案、辛普森殺妻案都是由於律師發現程序違法，關鍵證據被排除。律師專業性的體現正在這裡。周立波此前聘請的律師，就沒有抓住警方取證程序違法這一關鍵點，導致案件無法突破。後面聘請的律師，就比較專業，從細節處發現了問題。
律師的專業性，在中國同樣非常重要。律師發現的一個小的細節，有可能導致整個案件的逆轉。而在中國的環境下，非法證據排除難度更大，對律師的專業性要求就更高，才可能取得更好的辯護效果。雖然大的環境無法改變，但是依靠律師的專業水平，就可能導致整個案件的逆轉，從重罪變為無罪，化腐朽為神奇。
比如在2002年左右，中國某位大律師在辦理一起貪汙受賄案中，發現辦案機關去銀行搜查當事人的保險櫃，卻在保險櫃中搜查出了槍/支、彈/藥。當事人被控的罪名又增加了非法持有槍/支、彈/藥罪。但是，辯護律師卻發現，辦案機關在搜查過程中並沒有任何合法手續，沒有見證人，沒有搜查筆錄。所以，在銀行保險櫃中搜查出槍/支/彈/藥是否真的是當事人所有，實在非常值得懷疑。此案在該律師據法力爭、據理力爭之下，非法實物證據予以排除，該罪名因此而被打掉。
在上述案例當中，存在非法搜查的情況下，是無法排除公權力栽贓陷害普通公民的嫌疑的。因為，在強大的公權力面前，任何個人都是弱者。在本案中，法院之所以認同了辯護律師的主張，把非法持有槍/支、彈/藥罪排除，就說明法院也認同公權力濫用的社會危害性，遠遠大於被告人可能真的非法持有槍/支、彈/藥的危害性。
我國的辦案機關早期的思維是“寧枉勿縱”、“命案必破”，要求不放過一個壞人，結果卻冤枉了不少好人。趙作海案、聶樹斌案、呼格吉勒圖案、張氏叔侄案，都是在這種情況下產生的。
根據現行《刑事訴訟法》第2條規定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作鬥爭，維護社會主義法制，尊重和保障人/權，保護公民的人身權利、財產權利、民/主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。”即既打擊犯罪，也保障人/權。
這些年來，辦案的理念強調“打擊犯罪和保障人/權並重”，但在司法實踐中，打擊犯罪往往是放在更靠前的位置。保障人/權這一塊正在逐步改善。
可能有人會問，難道打擊犯罪和保障人/權不能兼得嗎？魚和熊掌兼得是一種過於完美的理想狀態，在很多情況下，兩者往往是無法實現的，只能在動態平衡之下作出取捨，否則就會陷入庸俗的二元論。對於兩者的價值判斷，決定了側重點偏向哪一邊。這和各個國家的文化傳統、社會制度、道德意識等因素有關。
排除非法證據的目的是保護整個社會的公平正義
必須指出的是，非法證據並非一定不具有客觀真實性，只是在取得證據的手段上違背了程序正義的要求。比如在周立波案中，子/彈上膛的槍/支和毒品，都是客觀存在的。如果完全排除，確實不利於懲罰犯罪，豈不是讓明擺著的嫌疑人逍遙法外了？但是，如果把非法手段獲得證據作為定罪證據，就是對辦案人員違法行為的認可。
此時，立法者就面臨一個選擇：到底是犧牲一部分實體正義，來維護程序正義？還是犧牲一部分程序正義，容忍一定程度的公權力擴張對個人的侵害？
美國立法者選擇了前者。不僅排除所有非法程序直接收集的證據，連以非法證據為線索依法收集到的派生證據，都一概排除（有三種例外）。證據法學將前者比喻為“毒樹”，把後者比喻為“毒樹之果”（fruit of the poisonous tree）。
排除毒樹之果規則，最早由法蘭克福特大法官（Justice Frankfurter）於1939年提出，在1960年由美國聯邦最高法院確立。比如，通過刑訊逼供方式獲得毒犯供認販毒的口供，是毒樹；以該口供為線索，在藏毒地點查獲的毒品，就是毒樹之果。幾乎所有國家均承認毒樹有毒，將其排除在合法證據之外（認定標準有異，如將非法證據定為允許補正的瑕疵證據），但對於毒樹之果是否有毒，各國看法不一。同屬於英美法系的英國，採取的是不排除毒樹之果但限制使用的模式。而美國採取的是既砍樹也棄果的模式，完全排除毒樹之果。
很多人會有強烈的疑問，美國立法者為什麼會選擇這樣的證據制度？如此豈不是放縱犯罪，太容易被鑽空子了？美國的立法者真的這麼愚蠢嗎？在周立波案中，非法持有槍/支和毒品的物證客觀存在，如此明顯的犯罪行為，周立波卻能成功脫罪，而如果僅因為獲取口供程序違法，根據口供線索獲取的物證都無法成為定罪證據，更是會讓很多人無法接受。
表面看起來，美國的證據制度太容易縱容犯罪了。只要辦案機關有任何程序上的瑕疵，獲取的證據就會被排除，導致犯罪嫌疑人逍遙法外。但其實，美國的立法者並不愚蠢，他們是以犧牲個別個案正義為代價，追求更高層級的正義。
在美國立法者看來，公權力濫用的危害性，遠甚於放縱個別犯罪的危害性。所以，寧可放過個別犯罪者，也不能破壞整體的價值。他們認為，採信毒樹之果，勢必導致公權力的濫用，必然導致權力腐敗。個人在面對公權力時，永遠是弱勢的一方。只有嚴格限制公權力，才能保障每個普通人有免於恐懼的自由。
從長遠來看，保障普通人不被公權力濫用侵害的正義，大於犧牲個案正義的損失。即使個案可能有不正義之處，但相比強大的公權力濫用的危害，寧願選擇個案的不當。這種“寧縱勿枉”的選擇，是“兩害相權取其輕”，冤枉一個好人，比放縱一個壞人的危害更大。誠如英國哲學家培根所言：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律，好比汙染了水流，而不公正的審判則毀壞法律，好比汙染了水源”。
從遭受冤錯案件的當事人感受來說，借用美國俄亥俄州前檢察總長吉姆·佩特羅《冤案何以發生：導致冤假錯案的八大司法迷信》一書裡，一個經歷冤錯案件的當事人在接受媒體採訪時所說，“遭受冤錯案件的感覺等同於活埋。”可見冤錯案件對當事人與社會的傷害之大！
肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主任
周筱贇：廣強律師事務所網絡犯罪辯護與研究中心秘書長
2018年6月5日
專注中國法治進步，個案推動制度建設
救人危難、辯白洗冤是天下第一公理！
以法律為武器，通過合理合法的方式向公權機關抗爭，以維護社會公共利益和當事人合法權益，這是法律人的職責！
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