各省高級法院對建設工程合同糾紛相關問題的規定；一、建設工程合同效力的認定；北京：；1．未取得建設審批手續的施工合同的效力如何認定？；發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃；發包人未取得建築工程施工許可證的，不影響施工合同；2.《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案；具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛；（1）不具有從事建築活動主體
各省高級法院對建設工程合同糾紛相關問題的規定
一、建設工程合同效力的認定
北京：
1．未取得建設審批手續的施工合同的效力如何認定？
發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批准建設的，應當認定合同有效。
發包人未取得建築工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。
2.《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？
具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：
（1）不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築施工企業的名義承攬工程；
（2）資質等級低的建築施工企業以資質等級高的建築施工企業的名義承攬工程；
（3）不具有施工總承包資質的建築施工企業以具有施工總承包資質的建築施工企業的名義承攬工程；
（4）有資質的建築施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。
3、如何認定是否屬於必須招標的建設工程？
《解釋》第一條第（三）項規定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發展計劃委員會《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》的相關規定予以確定。法律、行政法規有新規定的，適用其新規定。
4.勞務分包合同的效力如何認定？
同時符合下列情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：
（1）勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質等級標準；
（2）分包作業的範圍是建設工程中的勞務作業（包括木工、砌築、抹灰、石製作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；
（3）承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。
合同約定勞務作業承包人負責與工程有關的大型機械、週轉性材料租賃和主要材料、設備採購等內容的，不屬於勞務分包。
5．如何認定建築企業的內部承包行為？
建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬於企業內部承包行為；發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。
安徽：
4．同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級；(2)實際施工人以建築施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建築施工企業之間沒有產權聯繫，沒有統一的財務管理，沒有規範的人事任免、調動或聘用手續；(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建築施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責。
5．符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：(1)承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；(2)分包單位不具備相應的資質條件；(3)分包未經建設單位認可；(4)分包單位將其承包的工程再行分包。
6．同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：(1)實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；(2)承包的方式為提供勞務，而非包工包料。
7．發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。
重慶：
10．施工許可證對合同效力的影響。有關施工許可證的規範屬於管理性規範，不是影響合同效力性的規範，是否取得施工許可證不影響合同的效力。
浙江：
1.如何認定內部承包合同？如何認定其效力？
建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承
包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，並在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。
2.如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？
發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。
發包人未取得建設用地使用權證或建築工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
3.如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？
建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但並不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。
4.如何認定當事人約定的保修期低於法律規定的最低保修期限的條款的效力？
建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低於國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。
福建：
1．問：如何認定施工企業內部承包合同的性質與效力?
答:建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，屬建築施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此並不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。
2．問：如何區分勞務分包與轉包、違法分包?
答：勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人將所承包的建設工程中的勞務作業(包括木工、砌築、抹灰、石製作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發包給勞務作業承包人完成的活動。轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設，其中《建築法》與《建設工程質量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務分包既不是轉包，也不是分包；轉包及違法分包為法律所禁止，勞務分包則不為法律所禁止。
江蘇：
3.具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：
（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；
（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；
（五）中標合同約定的工程價款低於成本價的；
（六）法律、行政法規規定的其他情形。
4.有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：
(一)不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程；
(二)資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程；
(三)不具有工程總包資格的建築企業以具有總包資格的建築企業的名義承攬工程；
（四）有資質的建築企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。
5.承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：
（一）相互間無資產產權聯繫，即沒有以股份等方式劃轉資產的；
（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；
（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；
（四）法律、行政法規規定的其他情形。
6.建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低於法律、行政法規規定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。
四川：
1.對建設工程必須進行招標而未招標，或者中標無效的，人民法院應當嚴格按照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第一條的規定，認定建設工程施工合同無效。
山東：
14．人民法院在審理建築工程承包合同糾紛案件中應當尊重當事人的真實意思表示，對當事人簽訂的合同只要不違反法律、法規和政策的禁止性規定，即應確認合同的法律效力。
15.要注意審查合同的形式要求，對符合法律、法規要求應當具備的形式和履行了有關審批手續的合同，應當依法確認其有效。如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質的有關形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不
影響合同的效力。
16.按照《中華人民共和國建築法》的規定，簽訂合同時發包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質證書。凡當事人雙方或一方不具備上述條件而簽訂的建築隊工程承包合同，應認定無效。
17.按照建設部《村鎮建築工匠從業資格管理辦法》的規定，從事村鎮房屋建築工程的建築工匠，必須取得《村鎮建築工匠資格證書》。未取得該證書的，所簽訂的建房合同應認定為無效。但一九九六年十月一日以前所訂立的村鎮房屋建築合同除外。
18.建設單位的內部職能部門以自己的名義對外簽訂的建築工程承包合同，一般應認為定為無效，但法人予以追認的或者表示反對並已實際履行的，可確認有效。
19.經過合法批准成立的臨時機構或籌建單位對外簽訂的建築工程承包合同，應認定為有效。
20.建築施工企業使用、冒用、盜用他人營業執照，資質證書以及他人名義所簽訂的建築工程承包合同，應認定為無效。
21.建築施工企業超越經營範圍和資質等級所簽訂的建築工程承包合同，應認定為無效。但在合同履行期間如該建築施工企業取得與所承包的工程相應的資質等級，可認定合同有效。
22.不具有資質證書或不具有相應資質證書的建築施工隊伍掛靠其他建築施工企業承攬建築工程，無論是以自己的名義簽訂合同，還是以掛靠單位的名義對外簽訂合同，應一律認定無效。但被掛靠單位以自己的名義與建設單位簽訂建築工程承包合同，將承攬的工程交給掛靠單位施工的，不影響建築工程承包合同的效力。
23.建築施工企業的分支機構以自己的名義對外簽訂的建築工程承包合同，一般應認定為無效。
24.對兩個或兩個以上的建築施工企業聯合承包建築工程，應審查每一個承包人的承包資格，並按照資質等級低的施工企業的業務許可範圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同，應認定有效。
25.合法總分包，必須具備下列條件：
（1）總包合同合法；
（2）分包單位具備與分包工程相應的資質等級；
（3）對外分包工程須在總包合同中約定或經建設單位認可；
（4）建築工程的主體結構，必須由總包單位自行完成；
（5）分包單位不得將分包工程再行分包。
不符合上述條件的總分包合同，應認定無效。
閱讀更多 建威造價 的文章
