對物權法編(草案)“第六章 業主的建築物區分所有權”提出意見

對物權法編(草案)“第六章 業主的建築物區分所有權”提出意見

李雲亮,2018年9月6日,在全國人民代表大會官網/法律草案徵求意見/民法典各分編(草案)/物權法編(草案)對“第六章 業主的建築物區分所有權”提出如下意見:

1、“業主的”這個帽子沒有必要。多餘。

2、請重視並研究,2003年2月中國政法大學物權立法課題組著文:《關於民法草案物權法編制定若干問題的意見》。該物權立法課題組建議:“九、關於建築物區分所有權……應將建築物所有權置於不動產所有權項下; 或者將建築物區分所有權置於共有中”。這是一個非“三元論”理念的立法建議。

3、1995年8月,楊立新教授著文:《論建築物區分所有》。此文開篇明義:“建築物區分所有,是物權法共有制度中的一種特殊的共有形式。”

4、2002年10月,孟勤國教授著文:《中國物權法草案建議稿》“第二章 所有權/第五節 共有:第一百一十六條、第一百一十七條、第一百一十八條、第一百一十九條”。孟勤國教授在共有制度架構中設計“建築物區分所有權人”的權利和義務。

5、2004年5月,徐國棟教授著書:《綠色民法典草案》:“第三章 共有和準共有/第五節 建築物區分所有”。徐國棟教授在共有制度架構中設計“建築物區分所有”。

6、2006年10月,魏耀榮教授 著文:《關於建築物區分所有權制度的探討和商榷》。文中提出:“應當明確無誤和毫不含糊地說明:在一宗土地上建成並售予業主的住宅區是一個共有物,除業主的專有部分以外,其餘部分一概為全體共有人即全體業主共有;除業主以外,任何組織和個人均不對住宅區享有所有權。”

7、2009年4月,李雲亮 著文:《商品房業主的權利制度及其修正——建築物區分所有權概念再研究》,該文指出“七、與建築物實體融合的區分所有權應當是一種共有所有權”。

8、魏耀榮教授曾言“加拿大魁北克民法典中,使用的是不動產區分共有這個概念”,世界各國立法實踐實證性證實建築物區分所有立法可分三大類:

第一大類,以共同所有權(共有)為中心設計區分所有不動產製度。此類為“共有中心說”。此說之典型國家和地區:奧地利、德國、加拿大魁北克省、法國、瑞典、瑞士、意大利、荷蘭、葡萄牙、西班牙、越南、埃及、澳門地區,等。(其中有借楊立新教授論文的確認)

第二大類,以宗地不動產(物業)為中心設計區分所有不動產製度。此類為“財產中心說”。此說之典型國家:泰國。見2013年10月,周喜梅教授 著文:《泰王國<區分所有建築物條例>之立法啟示——區分所有建築物獨立法人制度》。該文之獨特,指出建築物區分所有,可以不動產本體為中心,“認定區分所有建築物為獨立法人”。此類實質是廣義的“共有中心說(共有權說)”。

第三大類,以個人所有權(專有)為中心設計區分所有不動產製度。此類為“專有中心說”。此說之典型國家和地區:日本、臺灣地區、中國內地。不過,陳華彬博士在其1994年的博士論文,已經注意到:日本“由昭和37年之強調專有部分並以其為立法基礎,轉而強調共同所有。此時,雖然從立法形式上仍舊採專有權說,但於實質上卻已改採共有權說。”

本草案第六章 業主的建築物區分所有權,應集思廣益,注意“共有中心說”的理論闡述。並注意香港“公契”和美國“總協議書(CC&Rs)”的物權法學意義(英美法以契約確定物權,不同於歐陸法是法定物權)。請注意2005年3月,周樹基 著書:《美國物業產權制度與物業管理》:“第六章 美國物業小區如何實現從開發商控制到業主控制的過度”;以及2009年8月,石偉 著文:《論美國區分所有權法上開發商的控制權轉移制度——兼論中國製度的重構》。這篇論文是石偉博士參與對外經濟貿易大學“211工程”三期項目“不動產區分所有權比較研究”的階段性成果,從比較法的角度建議重構中國的建築物區分所有權制度。

區分所有權法上開發商的控制權轉移問題,這是“三元論”理論體系無法解釋和提出解決辦法的問題。一個理論無法解釋和提出解決實際問題的辦法,這個理論應該質疑其合理性。

比如,最高法在其民事審判第一庭編著:《建築物區分所有權、物業服務司法解釋 理解與適用》一書(人民法院出版社2009年6月版,第211頁)指出,“開發商在物業小區設立初期可能的侵權行為,具體表現為:⑴ 將物業小區的控制權牢牢掌握在自己的手裡,即使在物業小區的房屋大多已售完或全部售完時,也不向業主移交物業小區的控制權,而將物業小區交給自己設立的物業管理公司管理,並想方設法讓自己設立的物業管理公司永遠控制和管理物業小區,把物業小區作為自己一個永久和穩定的營利工具。⑵……⑶……。”

——請嚴重注意這個控制權轉移問題的物權法設置。

總之,請為“第六章 業主的建築物區分所有權”特別組織共有中心說理論研討會。


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