最高人民法院研究室
關於代書遺囑雖不符合法定形式要件
但確係遺囑人真實意思表示能否認定有效問題的答覆
(2011年12月6日)
北京市高級人民法院：
你院京高法[2011] 238號《關於代書遺囑雖不符合法定形式要件但確係遺囑人真實意思表示能否認定有效的請示》收悉。經研究，答覆如下：
根據《中華人民共和國繼承法》以及《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》的有關規定，不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認定為有效。
此復。
解讀：
《關於代書遺囑雖不符合法定形式要件但確係遺囑人真實意思表示能否認定有效問題的答覆》
最高人民法院 陳龍業
原載《司法研究與指導》總第4輯
北京市高級人民法院就代書遺囑雖不符合法定形式要件但確係遺囑人真實意思表示能否認定有效的問題請示最高人民法院。經認真研究，並徵求了有關部門意見，最高人民法院研究室於2011年12月6日作出《關於代書遺囑雖不符合法定形式要件但確係遺囑人真實意思表示能否認定有效問題的答覆》(以下簡稱《答覆》)。現就《答覆》所涉問題由來、相關考慮及經過解讀如下：
一、問題由來
在慄某某與慄某北、慄某東、慄某湘遺囑繼承糾紛再審一案中，慄某某與慄某北、慄某東、慄某湘均為被繼承人慄某山的子女，慄某山生前立有一份代書遺囑，該遺囑系慄某山的孫女即慄某某之女慄某代書，有慄某山本人的簽名，該代書遺囑的內容是將案涉慄某山生前所有的房屋由慄某某繼承。遺囑之後附有兩位律師對此遺囑的見證書和慄某山對案涉房屋在其去世後由慄某某繼承的談話記錄，談話記錄也是由慄某山的孫女慄某代書，有慄某山本人簽名在慄某山去世後，慄某某以該代書遺囑所載內容為由，主張繼承案涉房屋，而慄某北、慄某東、慄某湘認為該代書遺囑不符合法定要求，因而成訴。北京市第一中級人民法院終審認為該代書遺囑不符合繼承法關於代書遺囑形式要件的規定，遂認定該代書遺囑無效。
二、主要爭議問題
在司法實踐中，對於形式上存在瑕疵的代書遺囑，如有其他證據證明其真實性較高，是否一概否定該代書遺囑的效力，是案件審理中的難點問題。在本案再審過程中，就案涉代書遺囑的效力問題爭議比較大。有關不符合法定形式要件的代書遺囑的效力認定問題，現行法律並無具體規定。對此，主要有以下兩種意見：
第一種意見認為，在當前社會背景下，人們的法律意識還比較淡薄，對遺囑的形式要件一般知之不多，對於代書遺囑、口頭遺囑等特殊遺囑的形式要件往往缺乏瞭解。如果貫徹絕對的遺囑形式法定主義，就會發生可能為被繼承人真實意思表示的遺囑無法得到確認的結果，使得遺囑自由原則很大程度上打了折扣。而且在本案中，將遺囑、見證書及談話筆錄作為統一的相互印證的遺囑文件，足以認定遺囑的內容系被繼承人慄某山生前的真實意思表示，僅以遺囑不符合代書遺囑的法定形式要件，否定遺囑效力似有不妥。而且談話筆錄也記載了慄某山處分其遺產的真實意思表示，並且符合代書遺囑的法定形式要件，似可將該談話記錄單獨認定為代書遺囑以確定其效力。
第二種意見認為，我國繼承法對代書遺囑採取嚴格法定主義的態度，繼承法第十七條第三款明確規定了代書遺囑的形式要件，代書人慄某系再審申請人慄某某之女，與其有利害關係，不能視為見證人，而兩位律師雖然見證了遺囑過程，但均沒有進行代書，因此，該代書遺囑不符合繼承法關於“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書”的形式要件，不宜認定為有效，而且“將談話記錄單獨認定為代書遺囑”的問題屬於案件事實認定的範疇，不屬於請示答覆的範疇，應由審理該案的人民法院根據具體案件事實依法審理認定。
三、答覆意見及理由
經慎重研究並徵求全國人大常委會法工委及最高人民法院相關部門意見，最高人民法院研究室認為，根據繼承法以及《最高人民法院關於貫徹執行若干問題的意見》(以下簡稱《繼承法意見》)的有關規定，不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認定為有效。對此的主要考慮如下：
第一，從繼承法的現有規定看，案涉代書遺囑不符合繼承法有關代書遺囑形式要件的要求。 依照繼承法的基本理論，按照遺囑書寫主體是否為遺囑人本人，遺囑可以分為自書遺囑和代書遺囑兩類。自書遺囑是指遺囑人親筆書寫並簽名和註明時間的遺囑。代書遺囑是由兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，註明日期，並由代書人、其他見證人和遺囑人簽名的遺囑。繼承法第十七條第三款明確規定：“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，註明年、月、日，並由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”第十八條規定：“下列人員不能作為遺囑見證人：……(三)與繼承人、受遺贈人有利害關係的人。”據此可知，案涉代書遺囑的代書人慄某系慄某某之女，與其有直接利害關係，不能作為遺囑見證人，案涉見證書雖表明該遺囑書有兩位律師見證但他們均沒有代書，因此案涉代書遺囑並不符合代書遺囑的上述形式要件。對於案涉談話記錄，雖然該談話記錄也有被繼承人慄某山對其死後個人財產處分的內容，但仍然是由慄某代書，慄某山本人簽名，其本身也不符合代書遺囑的形式要件。再者，關於本案的談話記錄是否符合《繼承法意見》關於遺書中有關財產處分內容規定的問題。我們認為，雖然《繼承法意見》第四十條規定：“公民在遺書中涉及死後個人財產處分的內容，確為死者真實意思的表示，有本人簽名並註明了年、月、日，又無相反證據的，可按自書遺囑對待。”但該條規定是針對自書遺囑而言的，並不解決代書遺書的問題，而且有關遺書的認定，雖然並沒有法律明確規定，但從本條的基本文義及社會通常觀念理解，遺書應當是立遺書本人書寫的，而且還應包含除處分個人生前財產之外的內容，本案中的遺囑書系有被繼承人慄某山的孫女代書，非慄某山本人書寫，且內容僅限於處分其生前財產的範疇，不符合上述《繼承法意見》第四十條的規定。最後，《繼承法意見》第三十五條規定：“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內容合法，又有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。”本條規定的本意在於，由於繼承法施行前，並沒有非常明確和嚴格的有關遺囑形式的要求，因此，按照法不溯及既往原則，對於形式上稍有瑕疵的遺囑，只要是立遺囑人的真實意思表示，也可以認定其效力。那麼，依照反對解釋，在繼承法施行以後，訂立遺囑就應當嚴格遵循繼承法關於遺囑形式要件的規定，否則，就應當認定為無效。
第二，從嚴把握代書遺囑形式要件的法理基礎。遺囑的形式，就是遺囑人處分自己財產的意思表示的方式。立遺囑是要式民事法律行為，遺囑形式必須符合法律規定，才能產生法律效力。①我國現行遺囑形式及其效力規則主要規定在繼承法和《繼承法意見》中。繼承法對於遺囑的形式予以明確規定的立法本意在於充分保證遺囑真實，以維護遺囑自由原則。具體而言，遺囑形式遵循嚴格法定主義的法理依據在於：
一方面，遺囑畢竟是立遺囑人對其財產的終意處分，且在其死後才能得以執行，因此，為了確保其真實性和嚴肅性，法律必要對遺囑設以嚴格的要式性要求，來最大限度地防止他人偽造、篡改遺囑內容。比如，自書遺囑的內容須為被繼承人親筆書寫，這樣就比較容易識別遺囑書寫的主體，偽造自書遺囑的難度就比較大。並且，自書遺囑由遺囑人自己書寫，更能體現遺囑人的真實意思。②而代書遺囑是由他人書寫，立遺囑人雖有簽名，但其意思表示要通過他人的代書來表達，其表達個人意願的自由度會有所降低，如果沒有其他形式要件的約束，立遺囑人在他人脅迫或誘導下簽名或者他人偽造遺囑的情形就容易發生。
另一方面，繼承法對於代書遺囑的形式要求雖然嚴格，但是並非苛刻，並不需要立遺囑人付出太大代價即可以實現。即立遺囑人意圖通過代書遺囑的形式來處分其身後的財產，只須找到兩個以上的無利害關係的人來見證並由其中一人代書即可。如果這一相對簡單的形式要求都無法滿足，該代書遺囑是否能夠反映立遺囑人的真實意圖就值得懷疑，遺囑的真實性和客觀性就不易得到保證，遺囑自由原則也就會落空。因此，有必要對繼承法關於代書遺囑法定形式要件的要求予以從嚴掌握，對違反法定形式要件的代書遺囑，不宜認定為有效。
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