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【案情回顾】
杨某2006年9月到某大学工作，双方一直未签订书面劳动合同，其2016年月平均工资为2200元，2017年1月10日离职，但未办理相关离职手续。2017年1月20日杨某申请劳动仲裁，请求：１、确认自己与某大学2006年9月至2017年1月10日期间存在劳动关系；２、裁决某大学支付自己解除劳动关系经济补偿金11个月24200元。
杨某提交了3份证人出具的《证明》（证人未出庭作证），证明学校总务处李科长口头通知其不要上班了，是学校与其解除了劳动关系，所以就不去上班了。学校辩称：杨某没有去上班是其自身的原因，学校还未作出与其解除劳动关系的行为，仍通知其上班，双方劳动关系没有解除。学校未提交证据材料，仅有证人李某（学校总务处李科长）出庭作证，证明没有向杨某说过不要其上班了。
裁决结果：
杨某不愿继续在学校工作，调解未果，仲裁委认定2017年1月10日杨某以实际行为单方面解除与学校的劳动关系。因其劳动关系解除情形不符合《劳动合同法》第四十六条应支付经济补偿金的规定，对其经济补偿金请求不予支持。
【评析】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，其规定应当是由用人单位对解除劳动关系的合理、合法性承担举证责任，但并不包括是否作出解除劳动关系的决定行为本身。
杨某因自身原因没有来单位上班，校方也尚未对其没去上班的行为作出处理，也没有解除杨某与学校的劳动关系。因此，学校不应承担举证责任。依照《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《贵州省高级人民法院 贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》(黔高法〔2012〕136号）第四十一条“当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任分配如下：……（2）当事人主张已解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就该主张承担举证责任”的规定，杨某应当承担举证责任。杨某提交的《证明》因证人未出庭作证，不符合证据形式的要求，不应采信。所以，杨某未能提供证据证明学校口头与其解除劳动关系的事实，应当依法承担举证不能的不利后果。而杨某于2017年1月10日后没有继续上班，没有提供劳动。因此，认定2017年1月10日杨某以实际行为单方解除与学校的劳动关系。
【启示】
实践中，劳动者不辞而别的并不少见。有的劳动者不辞而别，用人单位以其旷工与其解除劳动合同，结果被认为是违法解除劳动合同而支付了双倍经济补偿金。为此，用人单位要做好防范。
首先要通过电话、手机短信、微信、QQ短信、信函（在封面注明“催告XX回单位上班的函”，并在邮局在封面粘贴投递凭据后拍照，以免劳动者说未收到相应内容的信函）等形式催告劳动者来上班、告知不辞而别的法律后果和责任；了解其不来上班的原因，排除不可抗力原因。有的劳动者不辞而别可能是遇到了不可抗力，如重病、车祸、手机故障等，因此用人单位最好让劳动者入职时留下本人和委托人（紧急联系人）的电话、微信、QQ号等，以便遇到紧急情况时联系畅通，减少不必要的麻烦或损失。
二是完善规章制度或在劳动合同中约定劳动者不辞而别的为严重违反规章制度，做到在处理员工不辞而别事宜时有据可依。规定旷工多少天为严重违反单位的规章制度的，计算旷工的天数应当是工作日，统计旷工天数时应扣除休息日和法定节假日，并做好考勤登记，最好让劳动者每天签到或签名核对考勤，并保留好记录。有的单位考勤记录仅是用指纹考勤机导出来的Excel表格，并无员工签字确认，不能作为证明员工旷工的一个独立证据。
三是如了解到劳动者已在其他单位上班，可告知该单位：XX与我单位尚未解除劳动合同，贵单位招用该员工，对我单位造成经济损失，贵单位将要承担连带赔偿责任，且一旦发生疾病、工伤等情况，贵单位要承担支付其医疗保险待遇、工伤保险待遇的责任，请贵单位在其办理解除劳动合同手续后再录用；四是按程序依法解除劳动合同，向员工送达解除劳动关系的通知书，办理社保减员手续；五是请求劳动者赔偿损失。如果员工不辞而别给单位造成了损失，单位可依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，收集相关证据，要求劳动者赔偿。
鱼峰区劳动保障监察大队 贺飞跃/供稿
龙城普法新媒体 贾宇同/图
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