公司在沒有正式成立前，是不能以公司名義對外簽訂合同的，但為了設立公司，在公司成立前必須要簽訂一些合同，才能使公司得以成立，而這些合同如果是以發起人（未來的股東）個人名義簽訂，應由誰來承擔或履行合同義務？
一、典型案例
（一）基本案情：小智為了成立A公司，在申請設立A公司的過程中，以其個人名義與小慧簽訂了一份《商品買賣合同》。兩個月後，A公司正式成立，小智任公司法定代表人。小慧在履行買賣合同約定時，根據小智的指令，把貨分別交付給A公司下屬的4個門店，並由A公司的工作人員簽收。因小智一直拖欠貨款未支付，小慧把小智起訴到法院，請求判令小智支付貨款及利息。
（二）被告答辨：小智認為，自己是A公司的發起人，公司成立後也一真擔任A公司的法定代表人，當時是代表A公司與小慧簽訂的《商品買賣合同》，在履行合同時，也是由A公司實際接收貨物，簽收貨物的人員也是A公司的工作人員，事後A公司亦認可小智與小慧簽訂合同是履行職務行為。因此，小慧起訴要求小智支付貨款是錯誤的，請求法院駁回小慧的起訴。
（三）一審法院認為：小智系A公司的法定代表人，雖然小智是在A公司註冊成立前與小慧簽訂的買賣合同，但A公司事後出具證明對小智的行為進行了確認，且合同約定的貨物也是交給A公司下屬的4家門店使用，簽收貨物的人也是A公司的工作人員，A公司實際享有了合同權利。故小慧起訴小智屬於被告主體不適格，小智並非本案適格的被告，小慧應向A公司主張權利。一審法院據此駁回小慧對小智的起訴。
（四）二審法院認為：小慧在與小智簽訂《商品買賣合同》時，小智任法定代表人的A公司尚未成立，因此小慧不可能知道小智是為設立中的A公司利益而與小慧簽約。雖然A公司事後確認小智代表該公司與小慧簽訂合同，但是小慧作為合同相對人，在簽訂合同時，其並不知悉小智系代表設立中的A公司的利益。因此，小慧有權要求小智承擔合同責任。一審法院認定小智並非本案適格被告，系適用法律錯誤，本院依法予以糾正。
二、案例評析
（一）關於發起人以個人名義為設立中公司簽訂合同，應由誰承擔合同責任的問題，《公司法解釋（三）》第二條規定：“發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立後對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。”
（二）對上述規定的理解應注意：1、合同相對人（即本案中的小慧）可以選擇發起人（小智）為被告，要求其承擔合同責任；2、如果公司成立後對合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務（如本案的A公司），則可以選擇以公司為被告，要求其承擔合同責任；3、具備第2點條件的，合同相對人可以選擇發起人承擔合同責任，也可以選擇公司承擔責任，選擇由誰來承擔責任是合同相對人的權利，但合同相對人只能選擇其中一個主體承擔責任，不能同時選擇發起人和公司一起承擔合同責任，而且，選定了責任主體後是不能變更的。
三、風險提示
（一）對於發起人來說，簽訂的合同是由自己還是由公司來承擔，應當在合同中予以明確約定；同時，由自己承擔的就以個人名義簽訂，由公司承擔的就以設立中公司的名義簽訂，並且在公司成立後，應由公司與相對人進一步確認。
（二）對於合同相對人來說，與發起人個人簽訂合同的，在公司成立後，可以要求公司進行確認。這樣，在主張權利時就可以根據情況來選擇由誰承擔責任。但最好的辦法是：如果合同是與發起人個人名義簽訂的，在公司成立後，再由公司作為合同履行的擔保人另行簽訂一份擔保合同；如果合同是與設立中公司的名義簽訂的，則由發起人作為合同履行擔保人進行擔保。如此，在主張合同權利時，就可以同時要求發起人與公司承擔連帶責任，這樣就更有利於債權的實現。
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