期房抵押預告登記後，銀行能否行使抵押權？

按揭貸款買房是商品房交易的主要購房形式

但購買預售商品房僅辦理了抵押預告登記

銀行能否行使抵押權？

法信乾貨小哥為大家帶來有關此問題的

裁判與觀點

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法信碼丨A2.I20641

預告登記權利人優先受償權的認定

法信·裁判規則

1.預售商品房抵押貸款僅辦理了抵押預告登記，房屋建成後產權未登記至借款人名下，抵押權設立登記無法完成的，銀行不能對該房屋行使抵押權——中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案

案例要旨：預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人(購房人)對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記並未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人後銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。

審理法院：上海市第二中級人民法院

來源：《最高人民法院公報》2014年第9期(總第215期)

2.僅辦理抵押預告登記的房產不具有優先受償權——上海浦東發展銀行股份有限公司無錫分行與王碧會等借款合同糾紛案

案例要旨：抵押預告登記作為一種臨時性登記行為，既不是行政部門對期房交易的監管行為，也不能等同於直接產生支配效力的抵押登記，其設立目的在於期房買賣中，債權行為的成立和不動產的轉移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導致相當長時間的間隔，為平衡不動產交易中各方利益，維護交易安全，法律賦予了抵押預告登記能夠對抗第三人的物權效力，但鑑於不動產物權尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故不產生優先受償的效力。

案號：（2012)南商初字第123號

審理法院：江蘇省無錫市南長區人民法院

來源：《人民法院案例選》總第87輯，2014年第1輯

3.非基於預抵押權人原因導致的無法轉為正式抵押登記，同時預抵押登記財產符合折價、拍賣、變賣等能流通條件的，預抵押權人對預抵押登記財產享有優先受償權

案例要旨：在預購商品房預抵押登記中，對非基於預抵押權人原因導致的無法轉為正式抵押登記的情形，預抵押登記財產又符合折價、拍賣、變賣等能流通條件的，可以賦予預抵押權人對預抵押登記財產享有優先受償權。這既符合預告登記制度保障將來實現物權的立法本意和公平原則，也有利於保護房屋按揭市場的普惠金融秩序。一旦預抵押登記的效力由人民法院確認有效，則開發商階段性保證的效力即出現爭議。對此，從開發商階段性保證約定的特殊性和合同目的考量，如開發商已完成所涉房產所有權初始登記條件的，應判定開發商階段性保證責任解除；否則，開發商應繼續承擔連帶責任保證。同時，在判決主文中應體現該保證的階段性特徵，以區別於普通的連帶責任保證。

案號：（2015）浙問商終字第929號

審理法院：浙江省溫州市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》 2016年第14期

4.商品房已辦理抵押權預告登記，且已具備物權登記條件，因購房人怠於辦理抵押登記，預告登記權利人可對商品房處置價款行使優先受償權——中國建設銀行股份有限公司福州城北支行訴周文娟、福州恆宇房地產發展有限公司等金融借款合同糾紛案

案例要旨：預購商品房抵押權預告登記不產生設立抵押權的法律後果。在商品房已辦理抵押權預告登記，且已具備物權登記條件，人民法院應責令購房人限期協助辦理抵押登記手續。購房人拒不辦理而導致抵押登記無法完成的情況下，可依據物權法第二十條規定判決債權人對抵押房產的處置價款行使優先受償權。債權人對處置款優先受償後尚有餘款的，應優先清償提供階段性擔保的開發商的墊款本息，餘款退還購房人。

案號：（2015）榕民終字第5965號

審理法院：福建省福州市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》總第110輯，2017年第4輯

案例要旨：抵押人以所購買的尚未取得產權證的預售商品房進行抵押並辦理了抵押預告登記，當債權屆至而尚未辦理產權登記及抵押登記時，要求抵押權人必須等待辦理房屋產權證和正式抵押登記後才能行使抵押權，不符合立法本意及當事人簽訂《抵押擔保合同》的本意。依據《中華人民共和國物權法》第一百八十條和第一百八十七條的規定抵押權人有權以該抵押財產或者以拍賣、變賣該抵押物的價款優先受償。

案號：（2014）皖民二終字第00780號

審理法院：安徽省高級人民法院

法信·司法觀點

1.抵押預告登記與抵押登記不具有一致性

抵押預告登記與抵押登記設立的目的都是為債權人債權得以實現提供擔保，但兩者之間並不能劃等號。

1.就登記針對的對象而言，抵押登記是針對已經處於完成狀態的不動產物權；而抵押預告登記針對的是將來發生的不動產物權，是否能最終成為現實的物權尚存在不確定性。

2.就登記本身的性質而言，房屋抵押登記屬於本登記，其登記具有終局效力；抵押預告登記屬於預備登記，不具備終局的物權效力，是未完成正式的轉移登記之前進行的一項登記，具有臨時性，存在於合同生效後至物權變動的條件具備前的一段時間，待物權變動的條件具備後，權利人需積極行使該權利而為本登記，如果請求權人屆時不積極行使該權利，則會失效。

3.經登記後的權利性質亦不相同，抵押登記完成後設立的抵押權具有物權的支配性和排他性，其中優先受償權是抵押權的核心和實質；而抵押預告登記作出後，並不導致不動產物權的設立或變動，只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利，該權利具有保全、保存順位、破產保護的效力，能夠對抗任意第三人，但本質上並非支配權，仍為一種請求權。

因此，抵押預告登記既不是一種行政部門對期房交易的監管行為，又不同於能直接產生支配效力的抵押登記，其設立的重要原因在於期房買賣中，債權行為的成立和不動產的轉移登記之間常常因各種原因而導致相當長時間的間隔，為平衡不動產交易中各方利益，法律賦予了抵押預告登記能夠對抗第三人的物權效力，但鑑於不動產物權尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故不產生優先受償的效力。

（摘自《 人民法院案例選》（總第87輯 2014年 第1輯），最高人民法院中國應用法學研究所編，人民法院出版社2014年版第241-242頁）

2.商品房預售過程中，購房人辦理房屋貸款時將預售房屋進行預抵押登記，後購房人無力歸還貸款，貸款人無權主張對預抵押房屋行使抵押權

商品房預售過程中，購房人辦理房屋貸款時將預售房屋進行預抵押登記，後購房人無力歸還貸款，貸款人主張對預抵押房屋行使抵押權的，應否支持？對此存在兩種觀點：

第一種觀點認為，抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人後銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。（中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案，見《最高人民法院公報》2014年第9期。）

第二種觀點認為，預告登記的抵押權具有排他效力和優先順位。當預告登記的預抵押權尚無法進行物權登記，權利人需要實現抵押權時，權利人有權對作為請求權標的的不動產行使抵押權，使請求權發生指定的效果。（江蘇銀行股份有限公司無錫分行與吳孫木、尋桂清、無錫創源置業有限公司借款合同糾紛案，見江蘇省無錫高新技術產業開發區人民法院（2012）新民初字第0267號民事判決書。）

我們同意第一種觀點。建設部《房屋登記辦法》第六十七條第（二）項規定以預購商品房設定抵押可以申請預告登記。物權法第二十條第二款規定：預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。《房屋登記辦法》第六十八條第二款作了相同的規定。從該規定看，預抵押登記權利人享有的僅是請求辦理抵押權正式登記的權利，並不享有現實的抵押權。當然，這樣處理會導致預抵押登記的效果形同虛設，與市場實踐相背離，不利於善意抵押權人的利益保護。從合理平衡各方當事人利益角度而言，在開發商和購房人協同辦理預抵押登記的情況下，可以考慮由銀行單方墊付費用進行抵押登記，實現預抵押登記與正式抵押登記的銜接。

（摘自《民事審判指導與參考》（2017年第2輯），杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編，人民法院出版社2017年版第213頁）

法信·法律依據

1.《城市商品房預售管理辦法》(2004修正)

第十二條　預售的商品房交付使用之日起90日內，承購人應當依法到房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權屬登記手續。開發企業應當予以協助，並提供必要的證明文件。

由於開發企業的原因，承購人未能在房屋交付使用之日起90日內取得房屋權屬證書的，除開發企業和承購人有特殊約定外，開發企業應當承擔違約責任。

2.《中華人民共和國物權法》

第二十條　當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

第一百八十七條　以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

3.《房屋登記辦法》

第六十八條　預告登記後，未經預告登記的權利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構應當不予辦理。

預告登記後，債權消滅或者自能夠進行相應的房屋登記之日起三個月內，當事人申請房屋登記的，房屋登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記。

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