司法觀點

公司法嚴格限制有限公司回購本公司股權，即使公司依法回購後交由股東進行代持，回購後的股權也應當進行“無意志化”處理，而不應作為代持股東個人的股權進行表決，否則會改變公司股權架構並對部分股東的股權進行不合理地稀釋，損害其合法權益。

知識點

1、有限公司回購的股權能否享有表決權？

2、上市公司回購的股權能否享有表決權？

3、公司能否通過“股東”回購公司股份

4、公司股東會決議不成立的情形有哪些？

……詳情見下文

經典案例

A公司成立於1997年，註冊資本2000萬元，股東包括周某、衛某、朱某在內共計10人。A公司章程規定，修改公司章程需代表三分之二以上表決權的股東通過……公司經營期限為20年……

2011年3月22日，A公司召開董事會並形成公司整體清盤的決議，該決議載明為便於手續辦理，同意A公司在條件具備的情況下，先行收購部分股權，使股權相對集中再做處置……A公司可委託下屬子公司或個人名義收購出讓的股權，其他股東也可以優先出資收購出讓的股權……股東衛某作為董事在該決議上簽字。

後公司決定由周某和朱某進行股權收購，收購的資金由公司支付，所回購的股權所有權歸屬於公司，但由周某和朱某代持。截止至2012年底，收購全部完成，公司股東變更為7人。

2016年6月16日，A公司召開股東會就多項事宜進行表決，其中包括公司延長經營期限至2037年2月20日的決議。上述兩項決議有5名股東同意，衛某和周某不同意。表決時，周某除自己享有所有權的355萬股權之外，還代持公司回購的110萬股權，而朱某除自己享有所有權的35萬股權之外，還代持公司回購的290萬股權。

2018年，衛某將A公司訴至法院，以表決未達到通過比例為由請求確認公司於2016年6月16日作出的股東會決議不成立。

法院認為

A公司章程第49條規定“公司經營期限20年，從《企業法人營業執照》簽發之日起計算”；而係爭2016年6月16日的股東會決議將該期限更改為40年，從《企業法人營業執照》簽發之日起計算。

本院認為，有限責任公司兼具人合性與資合性特徵，鼓勵各股東參與公司經營管理與有效決策，公司經營期限究系20年還是40年，會對公司及各股東利益產生實質性影響，故不應將公司經營期限歸入章程形式性記載事項，應屬章程修改。

分析該份係爭股東會決議的成立要件，出席會議的股東人數為A公司全體股東，表決結果為5人同意，衛某與周某2人不同意，雙方爭議集中在計算表決權通過比例時，朱某所代持A公司290萬元回購股權、周某所代持A公司110萬元回購股權如何行使表決權上。

本院認為，首先，在周某與A公司所簽訂的多份性質為代持的《協議》中均約定相關回購股權的“股東權益由公司現有股東依持股比例享有和承擔”，該約定在2011年3月由A公司全體股東簽名確認的《備忘錄》中亦有體現，類似表述為“股權所產生的相關收益或盈虧由全體股東按持股比例享有與承擔”。對此，衛某相反陳述A公司慣例為各股東均認同周某所代持A公司110萬元回購股權的表決權由周某一人行使，但衛某未就該節陳述提供充分證據予以證明，故無法推翻《備忘錄》所體現的各股東按股東持股比例分享表決權的合意。

其次，關於朱某代持A公司回購股權290萬元的表決權行使爭議，經過403號判決、6907號判決及2182號裁定已有認定，即“公司回購股份的表決權仍屬於全體股東，若公司可以自身享有表決權或者將該表決權賦予個別股東行使，則實質上稀釋了其餘股東的表決權，也會造成控股股東利用控制地位進一步攫取其他股東利益”，故在A公司回購股權未約定分別受讓的情況下，相關表決權行使也應按照現有股東持股比例進行分配，才不會導致出現稀釋部分股東表決權的後果

。

基於此，現係爭延長經營期限內容的股東會決議應以2,000萬元註冊資本為基數計算表決權比例，其中朱某與周某僅可單獨行使由其實際出資的35萬元和355萬元股權表決權，而A公司回購的400萬元股權表決權由7位股東按照現有持股比例分享，據此計算的係爭2016年6月16日關於延長經營期限內容的股東會決議表決權通過比例為73.4375%，符合前述A公司章程的規定，即由代表三分之二以上表決權的股東通過的規定，因而係爭2016年6月16日關於延長經營期限內容的股東會決議成立。

故，法院判決駁回了衛某的訴訟請求。

律師點評

上述典型案例涉及到了對公司回購的股權是否享有表決權的認定，我們對此作幾點闡釋：

1、有限公司回購的股權能否享有表決權？

公司法嚴格限制公司回購本公司股權，即使公司回購本公司股權的行為合法，所回購的股權也與普通股權有所區別。

由於在股東會會議上進行表決的主體是股東，即使公司持有本公司股權，也不符合股東會決議的表決主體要求。另外，公司作為法人主體，本身是沒有獨立意志的，公司的意志正是依靠股東會決議來體現。如果允許公司在股東會決議上進行表決，那公司所持的股權究竟是投反對票還是同意票，這本身就需要股東會進行決議，必然會使法人意志的表達機制陷入循環往復之後。可見，允許公司所持本公司股權進行表決，無論在法律邏輯上還是實際中，都存在巨大的障礙。

雖然法律沒有明文規定，但司法實踐中傾向於將公司合法持有的本公司股權進行“無意志化”處理，也就是說，這部分回購的股權相當於“空股”，不具有相應的股權權益，既不參與表決，也不參與分紅。

本案中A公司回購了股權之後交由朱某和周某代持，雖然朱某和周某是此部分股權的名義所有權人，但根據上述無意志化觀點，無論是朱某和周某均無權將該部分股權作為本人所有的股權進行表決，否則將會導致公司股權架構發生變化、其他股東的股權被不合理稀釋的情況。因此，法院認定，A公司回購的股權仍然按照現行各股東的持股比例進行表決，這也是將回購股權變相進行無意志化處理。

2、上市公司回購的股權能否享有表決權？

相比於有限公司，上市公司可以依法進行回購的情形比較多。但《公司法》明確規定，上市公司所持有的本公司股份沒有表決權。因此，即使上市公司依法回購了本公司股權，這部分股權也沒有表決權。

另外，雖然公司法賦予了上市公司回購股權的權利，但是對回購之後股權的處理也進行了嚴格規定。如果公司是因減資而須回購股權，則應當自收購之日起十日內註銷；如果是因公司合併、分立而進行股權回購的，則應當在六個月內轉讓或註銷；如果是用於股權激勵的，應當在三年內轉讓或註銷。由此可見，即使公司回購了本公司股權，也不能長久持有該部分股權，待股權被註銷、轉讓之後，該部分股權也就不涉及表決權的問題。

公司治理建議

1、公司能否通過“股東”回購公司股份

本案中A公司進行回購的目的在於清盤、減資，然而A公司並未以自己的名義進行回購，而是讓股東朱某、周某購買了其他股東所持股權並進行代持。

表面上看，這種操作不涉及公司回購股權，而是正常的股東之間的股權轉讓行為，但朱某、周某購買股權的款項由A公司支付，且收購後明確是代A公司持有這部分股權。雖然A公司極力想規避被認定為非法回購本公司股權，但這種操作仍然存在很大風險。我們此前發佈的《公司通過“股東”回購公司股份，而後通過股東會決議進行減資的行為效力認定》（點擊文章名即可查看）一文是本案的關聯訴訟，處理的是A公司通過朱某、周某回購股權後，又通過股東會決議進行減資行為的效力認定問題，可供參考。

2、公司股東會決議不成立的情形有哪些？

公司欲召開股東會形成合法有效的股東會決議的，除應保證內容的合法性，還應注意避免可能使股東會決議不成立的事由：

第一、未召開會議而直接作出決議的；

第二、會議未對決議事項進行表決的；

第三、出席會議的人數或股東所持表決權不符合公司法或公司章程規定的；

第四、會議的表決結果未達到公司法或公司章程規定的通過比例的。本案中衛某起訴要求確認A公司股東會決議不成立，依據就是本條規定。但即使衛某和周某對該決議投反對票，投贊成票的股東所持表決權也已達到了73.4375%，超過公司章程規定的三分之二，符合通過比例規定。

法條指引

《中華人民共和國公司法》

第一百零三條 股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。

《最高人民法院關於適用若干問題的規定（四）》

第五條

股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一，當事人主張決議不成立的，人民法院應當予以支持：

（一）公司未召開會議的，但依據公司法第三十七條第二款或者公司章程規定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，並由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；

（二）會議未對決議事項進行表決的；

（三）出席會議的人數或者股東所持表決權不符合公司法或者公司章程規定的；

（四）會議的表決結果未達到公司法或者公司章程規定的通過比例的；

（五）導致決議不成立的其他情形。