08.28 樑慧星教授關於「物權法」的理解與適用

推文

說明

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本文由西南政法大學林慶強、嚴蓓佳、郭慧娟、張豔三位同學整理；經過樑慧星教授本人審閱。

主辦單位：西南政法大學 四川金開律師事務所

主講人：梁慧星（中國社會科學院學部委員、研究員、博士生導師）

主持人：譚啟平（西南政法大學民商法學院教授、博士生導師）

嘉 賓：劉 俊（西南政法大學副校長、教授、法學博士）

主持人：同學們，今天下午我們有幸在此舉行一場金開名家講壇--"梁師答解物權法"的講座。梁師者，良師益友也。梁老師既是我們的良師，也是我們的益友；而答解呢，主要是為我們大家解惑物權法。梁老師是我們大家都很熟悉的一位校友了。梁老師1966年從我們學校畢業，在過去的幾十年裡為我國民法學的建設，特別是改革開放以來的民事立法作出了卓越的貢獻。梁老師現在是中國社會科學院法學研究所的研究員、博士生導師，也是中國社會科學院首屆學部委員，同時還是十屆全國政協委員，也是國內一些著名高校的兼職教授。梁老師是我們學校的第一位名譽教授，也是我們民商法方向的博士生導師。今天，梁老師在百忙之中抽空回來為我們作這樣一場物權法的學術報告。在此我代表學校、代表我們民商法學科、同時也代表在坐和在站的每一位同學對梁老師的到來，表示最熱烈的歡迎。 （長時間的掌聲）

現在我來介紹一下出席今天學術報告的來賓，當然除了我們的主講人梁慧星老師外，還有我們的副校長劉俊教授（掌聲）。我們民法學科的老教師聶天貺教授。聶老師是我們學校復辦後的民法學主要的教師之一，為我們學校的法學教育也作出了巨大的貢獻。（掌聲）參加今天學術報告會的還有我們民商法的許多青年教師。今天我們講座採取現場答問的新模式，同學們就自己關心的物權法的相關問題以紙條的形式傳上來，梁老師再一一解答。

好了，我想對於梁老師我也不用再做過多的介紹，以梁老師在法學界的身份和地位，我的這些介紹可能都顯得有點多餘了。那麼就讓我們在鮮花和掌聲中拉開這場學術報告的帷幕吧！（同學獻花，長時間掌聲）

梁老師：老師、同學們，下午好！很高興今天能重回母校做這樣一個學術交流，這對我來說也是意義特殊的。今天的講座其實只是一個對話，剛才譚教授已經講了，同學們有什麼問題就遞上來，沒有紙條的大聲說也行。因為物權法一頒佈，我自己有疑惑，我發現很多民法學者及一些老學者也有疑惑。怎樣看待這部法律呢？這部法律在中華人民共和國曆史上具有特殊的地位，而這部法律所遭遇的論爭也是空前的。物權法及其制定的過程必將載入中華民族的史冊。下面回答第一個問題。

主持人：這樣吧，我利用一下主持人的特權先向梁老師提出一個問題。梁老師，您能不能結合您對物權法所做的貢獻談談中國法學家或民法學者的歷史使命和任務呢？

梁老師：好的。民法學者的使命，也是中國民法學科的使命，同時也是每個從事民法學研究的人的使命。這個使命到底是什麼？首先可以用這麼一句話來說：就是制定一部先進的、科學的、完善的民法典。為什麼要制定一部民法典呢？難道沒有民法典就不行嗎？這是因為相對於刑法典、訴訟法典、甚至是憲法法典而言，唯有民法典才能代表一個民族的文明所達到的高度。只有一部先進的、科學的、完善的中國民法典才能夠向世界表明中華民族已達到她的高峰。這不是我個人的意見，是我的老師謝懷栻先生去世之前講的。講的非常清楚，中國民法學的使命就是制定一部進步、科學、完善的民法典。只有這樣一部民法典才能完成中國民法學一百年的使命，才能使中國成為真正的世界大國。這是對第一個問題的簡單回答。當然除了制定民法典外，中國民法學界還有其它的使命，就是要通過自己的研究使中國民法學與即將成為世界大國的中華民族的地位相稱。（掌聲）

主持人：大家的提問很多，下面我集中大家的提問並重讀。這是最早收到的條子，如果沒有估計錯的話，這應該是聶天貺老師提的問題，聶老師的字很有特點。這裡有兩個問題：一是，聯合開發的建築物所有權的轉讓制度，物權法未作規定，那麼聯合開發者是否享有聯合建築物的所有權，該所有權能否轉移，及這種房屋買賣會不會破壞房屋交易秩序，把一級市場變成二級市場，幫助開發商偷漏稅款？二是，物權法作為民法的重要組成部分，是典型的實體法。那麼為什麼用大量的篇幅規定業主委員會的成立、運作等程序法的內容？這樣做是不是專家們的妥協，以爭取支持，儘早通過物權法的權宜之計。業主委員會的相關內容是不是應當有地方行政法規或規章來規定？

梁老師：好的。關於第一個問題，合作開發、合夥建房，所完成的不動產的所有權什麼時候產生，什麼時候取得所有權，在物權法上有明文規定。這就是第三十條的規定，事實行為產生的物權，從事實行為成就時發生。如果兩個單位合作建房，房子一建成，所有權就發生了，這時就發生了兩個單位的共同所有權。聯合開發建房者就是該建築物的共同所有權人。但是所有人想要轉讓房屋的所有權，必須先到登記機關去辦理房屋所有權登記。這就是第三十一條的規定，依照本法第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。這是對不動產所有權轉移的一個限制。規定這樣的限制，目的是維護不動產交易的秩序，也有利於維護不動產登記制度。

第二個問題，物權法對業主委員會的成立和運作等程序的規定，不是專家在制定物權法時有什麼妥協。物權法規定業主委員會的成立、表決等程序，是民法建築物區分所有權制度所應有的內容。話說回來，實體法和程序法的劃分是一個大致的劃分，並不是說實體法中就絕對不包括程序性的內容。在實體法中包含程序性內容是常見的，公司法毫無疑問是實體法，但是公司法中就有相當多的關於公司設立、股東大會表決等程序性的內容。物權法是實體法，物權法也不可避免的要規定一些程序性的問題。鑑於建築物區分所有權制度的特殊性，它不同於一般所有權，一般所有權是單一的，所有權只有一個。而建築物區分所有權是在一棟房屋上有多個專有部分所有權，還有共用部分的共同所有權。即若干個小業主分別對該建築物的專有部分享有所有權，對建築物共有部分享有共有權。共有權又有各種差別，所有的業主對該建築物的外觀、小區的綠地和道路享有共有權；兩個鄰居業主對他們中間的隔牆享有所有權，上下兩層的住戶對天花板享有共有權；整個樓層的業主對該樓層的電梯間、過道享有共有權，等等。因此建築物區分所有權是一個高度複雜的所有權，與一般的所有權不同，還要加上一個團體關係。這個團體關係，就是全體業主怎樣共同決定建築物的維修和共用部分的使用等問題。因此，物權法在規定建築物區分所有權時，勢必要規定業主委員會的產生和撤換，以及業主委員會怎麼工作、怎麼表決等程序性問題。

關於業主委員會在法院的起訴、應訴問題，在物權法有規定，但是規定不明確。在當初起草物權法時，是明確規定業主委員會有訴訟主體資格。但後來通過的物權法沒有這樣表述，而是規定業主委員會有請求權，就是第八十三條第二款的規定，業主大會和業主委員會，對任意棄置垃圾、排放汙染物等損害他人合法權益的行為，有停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失的請求權。既然有實體法請求權，當然也就有訴訟主體資格。最後，要說明的是，業主大會和業主委員會，相當於公司股東大會和董事會，是私權行使的主體，屬於私權範圍，當然應在物權法上規定，不應由行政法規規定。行政法規和部門規章最多也只能作補充性規定，如規定業主委員會與物業服務公司之間的關係。這是我的理解，僅供參考。（掌聲）

主持人：不動產適用善意取得的基礎是登記的公信力，那麼未經登記的某些用益物權是否能適用善意取得？

梁老師：這位同學說的非常對。不動產交易的善意第三人的保護是用不動產登記公信力來保護的，這是一種特殊的保護。不動產登記公信力制度，是直接賦予不動產登記公信力，相對人信賴不動產登記薄，以不動產登記薄為根據取得不動產物權，因此應受法律保護。當然不動產交易的第三人信賴登記簿須是善意的，即不知道該項登記與實際物權狀況不符。在物權法草案和最初的幾次審議稿中，關於不動產登記公信力制度有專門的條文，同時關於善意取得制度的規定中又包含了不動產，這就造成矛盾。因此，我在提修改意見時，建議將善意取得制度中的"不動產"三個字刪掉。但是，法工委的同志採取了相反的做法，將專門規定不動產登記公信力制度的條文刪去，而在善意取得制度中保留了不動產。

因此，現在物權法上的善意取得制度是一個大的善意取得制度，包括了動產的善意取得和不動產的善意取得。其中的不動產的善意取得，實際上就是教科書上說的不動產登記公信力制度。動產的善意取得以買受人的善意為條件，即他不知道出賣人無處分權；不動產的善意取得以不動產受讓人信賴不動產登記簿為條件，即他不知道登記簿的記載與實際物權狀況不符。換言之，物權法第一百零六條規定的善意取得制度，是將教科書上的不動產登記的公信力和動產善意取得兩個制度合為一體，都以受讓人"善意"為成立要件，但受讓動產的"善意"與受讓不動產的"善意"稍有區別，動產受讓人的"善意"是信賴該"動產的佔有"且無過失，不動產受讓人的"善意"是信賴"不動產登記"且無過失。可見，善意取得不動產，仍然以不動產登記的公信力為前提，仍然是信賴不動產登記簿。

順便指出，不動產登記的公信力制度和動產的善意取得制度，都是合同法第51條規定的無權處分制度的例外規則。合同法第51條規定無權處分合同，權利人不追認、處分人事後也沒有取得處分權的，無權處分合同無效，這樣買受人當然就得不到所有權，在這種情形之下，如果買受人是善意的，符合物權法關於善意取得制度的規定，則可以根據善意取得制度取得所有權，並使真正所有權人喪失權利。至於不以登記為要件的用益物權，如土地承包經營權和地役權是否適用善意取得制度？我的理解是善意取得制度是為了保護交易的善意第三人，而土地承包經營權和地役權都不進入交易市場，因此也就不可能發生善意取得。也就是說，善意取得制度是保護市場交易善意第三人的法律制度，不以登記為條件的土地承包經營權和地役權，因為不能進入市場交易所以不可能發生善意取得。（掌聲）

主持人：請問梁先生，中國的物權法承認物權行為嗎？中國物權法的基本理論框架採用的哪國的模式？未來中國民法典物權部分終究要採取何種模式？

梁老師：我國物權法不承認物權行為。物權行為是什麼呢？這是德國民法首創的。例如房屋買賣，雙方簽訂一個買賣合同，還要簽訂一個物權合同。物權合同是以移轉、設立物權為目的的法律行為。德國物權變動採登記生效主義，但登記的根據是物權合同。因此，一個房屋買賣中存在兩個合同：一個是買賣合同，一個是物權合同，然後再將物權合同拿去登記。所以物權行為模式的特點，是物權合同+登記生效。我國物權法沒有采取此種模式，而是採取債權合同+登記生效。按照物權法規定，買賣房屋需簽訂一個買賣合同，合同生效後即拿買賣合同到登記機關辦理產權過戶登記。在登記問題上，我們與德國一樣，採取登記生效主義。與德國不同的是，我們是拿債權合同去登記，這與法國相同。因此，我國物權法屬於折衷主義模式。

法國是債權合意主義+登記對抗主義，德國是物權合同+登記生效主義，我國是將法國的"債權合意主義"與德國的"登記生效主義"結合在一起，形成折衷主義模式。此模式受到臺灣著名學者王澤鑑先生的讚賞，他說此與學者起草中的歐洲民法典的物權法一致，符合法律發展的趨勢。我在社科院三十週年系列學術報告中的"中國民法學歷史回顧與展望"的報告中，談到如何評價中國民法學。中國民法學超過前人，表現在對外國法律敢於懷疑、敢於研究、敢於取捨。以前起草《中華民國民法》時，對德國物權制度完全照抄，物權行為理論是德國民法最為驕傲的制度，我們不敢懷疑，認為德國民法上的總是好的。現在，我們有許多學者研究此項制度並提出質疑。獨立研究的結果，我們決定不採納德國民法的物權行為模式，創設了有中國特色的折衷主義模式，即"債權合意+登記生效"的第三種模式。

當然，我國物權法的概念體系還是德國式。大陸法系分為法國法系和德國法系，區分法國法系和德國法系，有兩個標誌：一是物權和債權的區分；二是總則和分則的劃分。拿我國物權法來對照，我國物權法嚴格區分物權和債權，並且在結構上分為總則與分則，總則在前，分則在後，因此我國物權法完全符合德國法模式。臺灣著名學者王澤鑑先生曾說過，大清末年在引進西方民法學的時候，一開始便決定要繼受德國民法。因為德國民法典在世界上公認比法國民法典先進，具有很強的科學性，邏輯性。謝懷栻先生在逝世前曾說過，德國民法典是世界成文法上最先進、最成功的民法典，因此中國以後即使有了自己的民法典，在很長時間內，我們仍要學習德國民法典，學習它的立法經驗，學習它的理論研究成果，學習它的判例。將來制定中國民法典也仍將採取這種模式，物權法經過進一步補充與完善之後，將作為民法典的物權法編。

主持人：物權法第5條規定："物權的種類和內容，由法律規定。"請問梁先生，此處的"法律"如何理解？

梁老師：

主持人：我國物權法規定了動產浮動擔保制度，該制度源於英美法，梁先生曾在《物權法草案（第五次審議稿）的若干問題》一文中主張將此規定斷然刪去。梁先生可否詳細就該條文談談自己的看法？

梁老師：物權法上有兩個制度我是堅決不贊成的。一個是動產浮動抵押制度，另一個是應收賬款的質押制度。這兩個制度都是銀行方面支持的。

我們現在的物權法有不盡人意的地方。與合同法相比，合同法也有不完善之處，有的條文存在模糊、衝突，但合同法沒有常識錯誤，沒有哪個規定會給我們的經濟生活造成重大損害或危害。但物權法上，我認為就有，一個是動產浮動抵押制度，另一個是應收賬款的質押制度。動產浮動抵押的最後的執行，必然導致設立浮動抵押主體的破產，一定要經過破產程序才能實現。並且，本來意義的浮動抵押，是企業所有的動產、不動產等財產結合在一起設定抵押，而我們的物權法把其中的動產單獨抽出來規定了浮動抵押，排除了不動產和其他財產。如此一來，我們如何去執行？我們的破產法上有沒有相關配套措施？民事訴訟法上有沒有相關的程序？讓企業破產，只是宣告其動產破產，不宣告其不動產破產，這怎麼可能？！一個法人、一個企業破產，是它整個資產資不抵債，是它所有的財產不能夠清償其債務，如何能夠判斷企業財產中只是動產方面資不抵債，排除不動產在外，就好像是一個人一半身體死亡，一半身體活著，這顯然是不可解決的矛盾。所以，這個制度留下了極大的隱患。動產浮動抵押如何去實施、如何去登記、登記有無公信力，這些都是後患，因此我建議我們現在儘量不要啟用它，以後最高法院怎麼通過解釋去完善它，現在還很難說。

主持人：梁老師，您好！針對前不久在網上炒得沸沸揚揚的"最牛釘子戶"事件，江平教授在接受一家媒體採訪時表示："依物權法可以對'釘子戶'進行強拆。"老先生這一表態，立即招來絕大多數網民的質疑和反對。對於這一事件，您有什麼看法，並談談您對"公共利益"的範圍界定的意見。謝謝！

梁老師：物權法當初設計的時候，怎樣對待"釘子戶"的問題倒是沒有想到。物權法針對現實生活中的問題，提出很多對策建議，其中一個就是如何限制公權力的濫用，怎樣限制地方政府濫用徵收制度對農民的剝奪。改革開放以來，最大的不公正有兩個：一個是國有企業的工人。中國改革開放以前的經濟發展都是靠他們，工人階級為國家做出了很多貢獻。改制的結果是大批工人下崗，兩三萬塊錢把工齡買斷了，這時候都已經四五十歲的人了，再就業也不可能，成了市場經濟當中的失敗者；另一個是農民。改革開放以來，各個地方搞房地產開發、經濟開發區等，地方政府把土地從農民手中拿過來，補償金是很低的，一萬、兩萬塊錢一畝地，有人跟我講有些地方根本就沒有補償金，然後地方政府把土地出讓給企業，十年前大概十幾萬、幾十萬一畝，現在至少是一百萬、兩百萬一畝。補償金與出讓金之間這個差額是巨大的，對被徵地農民的剝奪是顯而易見的。農民祖祖輩輩都靠這塊土地活命，現在以很少的補償金就被拿走了，補償價與市場價之間的巨大差額被地方政府侵佔了，或者是被地方政府和企業瓜分了。這是個非常嚴重的問題。起草者從一開始就注意到了這一點，我領導的課題組在1995年的時候，發表了一篇《制定中國物權法的基本思路》的文章，就提出重構國家徵收制度，嚴格限定公共利益的範圍，把企業取得商業用地從國家徵收中排除出去，在符合公共利益的條件下實施徵收，也還要強調第三個要件，即公正補償。

國家徵收以公共利益為第一個要件，這一條沒有人反對。至於第三個要件，物權法第一次審議稿用的是"合理"補償，這也可以。後來是2004年的憲法修正案規定："國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償。"它不規定"合理"補償，也不規定"公正"補償，而是用了一個"給予"補償。在當時的專家討論會上，我就提出意見，就是"補償"必須要有個標準。用"公正"、"合理"、"相應"補償都可以，不能僅僅規定"給予"補償。這個意見憲法修正案沒有采納。於是，物權法的第二次審議稿，把"合理"兩個字也刪掉了。還好，經過後來的討論修改，現在的物權法第四十二條關於徵收補償雖然沒有規定"合理"或者"公正"補償，但通過第二、三款規定具體的補償項目和標準，大體符合了"合理"補償的要求，這是值得肯定的。

對於"公共利益"的界定問題。很多人都說，這個"公共利益"說不清楚。我說，怎麼會說不清楚呢？商業用地，建商品房，建寫字樓，建廠房，建商場，能說是公共利益嗎？建大學，建醫院，那才是公共利益。所以，公共利益絕對不是說不清楚的。它的內涵很清楚，範圍可能會因為新的需要出現而變化。這個時候，可能公眾和地方政府關於某種需要是否屬於公共利益發生爭議，是個別情況。公共利益是什麼？是由地方政府說了算呢，還是個別領導人說了算？或者是老百姓說了算？我們可以想辦法解決這個問題。比如說舉行聽證會，或者通過法律解釋的渠道，也可以在需要的時候提請全國人大常委會作一個決定。所以說，公共利益是絕對說得清楚的。

物權法規定國家徵收制度，目的很明確，就是要把商業用地排除出去，商業用地不能採用國家徵收方式。當然，企業取得商業用地，還要有一個審批程序。這個審批，審批的不是土地使用權，而是用地指標。它包括兩個內容：一是在什麼區域用地。一定要是經政府規劃可以用於開發、建設的區域；第二個就是用地數額。如批給你可以使用五十畝、一百畝、兩百畝的數額。然後，取得用地指標的企業就到指定的區域去，與這個地方的農民、居民即現在的土地使用權人按照合同法的規定協商談判，簽訂土地使用權出讓合同。是否能夠達成協議訂立合同，合同的條件、價格，完全由當事人雙方協商約定，政府概不插手。換言之，企業取得商業用地，是直接從政府批准可用於開發的土地現在的使用權人（城市居民、郊區農戶）手上取得，不再經過地方政府這個中間環節。在國家批准作為建設用地的前提下，由現在使用土地的農民、居民自己與取得用地指標的企業談判簽約。這就是物權法限定國家徵收必須是公共利益的目的。

這樣一來，就不大可能出現"釘子戶"問題。即便真的出現了某個"釘子戶"，政府也不應該插手。政府不插手，由當事人自行協商解決。當事人達不成一致意見的，企業可以到法院起訴，由法院決定土地出讓的條件。這只是一個構想，有待於進一步研究。當然還有一種辦法，就是政府不干預，法院也不插手，完全由當事人去解決。我若干年前去山西參觀閻錫山的故居。閻錫山號稱山西"土皇帝"，他的故居中間就有一個釘子戶。閻錫山是什麼人？大軍閥啊！可是，那幢房子的主人堅持不願賣，閻錫山只好圍繞"釘子戶"的房子建自己的莊園，並給釘子戶留了一個通道。他為什麼不對"釘子戶"採取"強制拆遷"呢？因為當時有物權法（笑聲）。

政府不插手，釘子戶的問題其實很好解決，企業和農民、居民是能夠達成協議的，為什麼呢？因為是一個經濟問題。說穿了，就是錢的問題。我們國家經常說"雙贏"，經濟問題、錢的問題，按照合同法的規定由雙方當事人平等協商，是最容易實現雙贏的。你看新聞媒體花了好大工夫，從全世界範圍也沒有搜出幾個釘子戶，就是證明。重慶那個"釘子戶"，重慶政府宣佈不插手，不就很好地解決了嗎？當時這個事一出來，鞏獻田就寫了一篇文章：《釘子戶精神好得很》，結果第二天，各大媒體報道重慶釘子戶達成協議、圓滿解決。這就說明，經濟問題、錢的問題，只要政府不插手，一定好解決。

迄今因為強拆出現的悲劇，都與政府插手有關。如果不是政府插手，比如說南京的翁彪事件就可以避免。實施物權法，由企業和拆遷戶直接談判，是容易達成協議的。對於這個問題我是很樂觀的。當然應該廢止國務院和地方有關拆遷的法規，根據物權法制定《國家徵收法》或者《國家徵收條例》，規定基於公共利益的土地徵收的權限、程序、補償辦法，再另外製定一個《企業申請商業用地審批辦法》，規定企業用地條件和政府審批程序。徹底終結人民的政府成立拆遷辦，動用公權力、公務員去拆老百姓的房子的中華人民共和國曆史上最恥辱的一頁。（掌聲）

主持人：物權法制定過程中，存在很大的爭議，其中最有影響力的反對學者就是鞏獻田教授，那麼請問梁老師，怎麼看待這個爭議呢？

梁老師：整個民法學界都沒有預見到，制定一個物權法會受到如此嚴峻的"意識形態"的挑戰。當年制定民法通則的時候，也有學者上書，建議中央停止民法通則的起草，理由是民法通則是資產階級的法律。民法通則的草案上大會之前，立法機關在北京召開了一個"民法通則草案專家討論會"，同時在南方的廣州也召開了一個"經濟法大綱研討會"，針鋒相對地批判民法通則，批判民法通則是資產階級的法律。86年全國人大開幕前的預備會，由彭真委員長講話要求確保民法通則通過，要求共產黨員必須投票。難道不是意識形態鬥爭嗎？但當時的爭論侷限於法學界和某些國家機關，也就是國務院經濟法規研究中心，不像這次關於物權法爭論這樣大的範圍。

我剛才說沒有預見到會有這麼嚴峻的爭論。但這場爭論也是不奇怪的，每一個法律起草的時候都會有不同的意見。允許不同的聲音，這是民主的體現。難道立法機關只聽正面的意見，不聽反面的意見嗎？問題在於，為什麼會採用這種方式，給物權法加上這麼大的四項罪名呢？一是物權法違憲，認為物權法規定平等保護原則，違背現行憲法，背離了馬克思主義；二是物權法奴隸般地抄襲資本主義的法律；三是物權法與國民黨的六法全書沒有本質的區別；四是物權法有利於富人，不利於窮人。

這場爭論，我們應該如何看待它？這有一個背景，即中國的改革開放是一個危機對策，是鄧小平同志決定的。如果沒有鄧小平同志，1978年12月的十一屆三中全會上會不會決定改革開放，就有疑問。因為改革開放在共產黨的歷史上，在馬克思主義歷史上，在社會主義歷史上都是沒有先例的。為什麼決定改革開放這個歷史使命由鄧小平同志完成？這與個人的性格有關。鄧小平同志是一個務實主義者，他考慮問題、決定問題，總是從社會現實出發，而不是從書本出發、從某個原理出發。再加上鄧小平同志在黨和國家的地位和威望，成就了中國的改革開放。如果沒有鄧小平同志，中國是否能夠在那個時候決定改革開放並因而抓住了這一百年難遇的中華民族振興的歷史機遇，就很難說。可見，歷史是有偶然性的。當年決定改革開放，帶有危機對策的性質，沒有統一思想，也不可能統一思想。沒有任何理論根據，更不用說法律根據。當時反對改革開放的人也大有人在。中國進行改革開放完全是不得已的，因為實行單一公有制和計劃經濟不成功，加上十年文革動亂，國民經濟瀕於崩潰的邊沿，鄧小平同志和黨中央斷然決定改革開放，但改革開放的方向，誰也不清楚，鄧小平同志也說不清楚，因此講"摸著石頭過河"。

因為方向問題沒有解決，從改革開放一開始，就一直存在關於"姓社、姓資"的爭論。到了80年代末、90年代初，因為爭論使改革開放停滯、徘徊，是鄧小平同志的南巡講話解決了問題，南巡講話三個要點：一是讓一部分人、一部分地區先富起來；二是"姓社、姓資"不要爭論，資本主義也有計劃，社會主義也有市場；三是改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。用鄧小平同志的南巡講話統一了全黨全國的思想，將改革開放向前推進。通過黨的文件和修改憲法，明確規定我國實行社會主義市場經濟體制，承認非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，使中國的改革開放在排除種種思想幹擾之後，繼續向前發展，取得了舉世矚目的偉大成就。但是，關於改革開放方向問題的分歧並未真正解決，這就仍然留下了再次發生"姓社、姓資"爭論的必然性。

進入21世紀以來，改革開放和社會主義市場經濟在取得偉大成就的同時，發生了兩個嚴重社會問題，一個是國有資產的嚴重流失，另一個就是兩極分化的擴大。確實值得認真總結教訓。發生國有資產流失問題，是因為我們實施國有企業改制、轉制之前，沒有制定科學的、可行的操作規則，特別是一些企業管理者濫用權利侵佔國有資產，兩極分化的擴大，是因為我們沒有及時建立一套社會保障體系。但無論如何，有一點是肯定的，就是這些問題都必須在繼續堅持改革開放和發展社會主義市場經濟的前提下才能獲得解決，倒退是絕對沒有出路的。正是這兩大嚴重社會問題，使一些人對改革開放的方向產生懷疑、動搖，一些本來就不贊成改革開放的人因此認為改革開放搞糟了、搞錯了，他們抓住物權法草案公佈徵求意見這個機會，指責物權法草案所謂違憲、所謂背離社會主義、所謂搞私有化，其實質是，挑戰改革開放的既定方向、反對社會主義市場經濟體制，反對繼續改革開放。他們批判物權法，是項莊舞劍，別有其居心。

因為鞏獻田的一封反對物權法的公開信，中央專門指示法工委領導同志聽取鞏獻田的意見。聽了很久之後，這位領導同志就問鞏獻田：鞏教授，你講的這些意見，都不是針對物權法的，而是針對改革開放的意見呀？鞏獻田回答說：對，我就是對改革開放有意見。可見鞏獻田自己承認他之所以反對物權法，是不贊成改革開放的方向。

有一篇文章，題目叫《關於中國經濟體制改革的合法性問題》，公開反對改革開放。作者寫道："至於全民所有制經濟的改革，則不僅是違法甚至是犯罪的行為。也就是說，不論這個全民所有制經濟的改革方向正確與否，其改革行為的本身就已經違反了法律甚至是犯罪。""中國經濟體制改革是否具有合法性的問題就不言自明瞭--很顯然，起碼中國全民所有制經濟的改革從一開始就不具有合法性。"還有一篇文章，題目叫《南斯拉夫是社會主義國家嗎？》，認為中國現在就是當年中蘇論戰第三篇文章中所批判的"南斯拉夫"，資本主義已經復辟。赤裸裸的反對改革開放，反對憲法確立的社會主義市場經濟體制。去年五月在北京召開了一個所謂老中青三代馬克思主義學者齊聚一堂的會議，鞏獻田教授提交了一份書面發言，題目是《是改革前進，還是復辟倒退？》。文章很長，最後兩句是這樣的："把這些反對黨的章程，反對憲法的人留在黨內，究竟是為了什麼？我們呼籲：是執行黨的紀律的時候了！"一個法理學教授，居然公開要求"清黨"！

這些言論，挑戰的就是改革開放的方向。為什麼要反對物權法？核心問題就是物權法貫徹平等保護原則。鞏獻田在《三問物權法某些起草者》中說："我們認為，起草者們硬要主張平等保護國家、集體和私人財產權！這就是分歧所在！""非主導和非主體經濟能同主導和主體經濟平等嗎！如果平等了，那麼我國還是社會主義嗎！"

中央領導十分慎重，首先就是要求不爭論。所以報紙上、新聞上都沒有和鞏獻田教授爭論的聲音。就是為了避免擴大爭論範圍，導致社會動盪。因為公眾對於什麼是物權，什麼是物權法並不清楚。如果放任雙方爭論下去，可能會不好處理，導致思想混亂。因此，中央採取了穩妥的處理辦法。但是民法學界還是要表態啊！別人都打上門來了，還能不還手嗎？別的部門法學者可以作壁上觀，這種態度無所謂不對，只要他不落井下石！（笑聲）我們民法學者不能袖手旁觀啊！因此，民法學界也召開了一些會議，駁斥鞏獻田等人對物權法的指責。但我們的民法學者大都不善於論戰，太過於書生氣了。這個論戰與學術研究、學術討論不同。學術討論要講道理，而論戰是不講道理的，就算你講道理，講善意取得與"洗錢"的區別，講動產佔有的權利推定的功能，他也不懂啊！論戰不是講道理，而是講事實，因為各有各的道理，所謂"公說公有理、婆說婆有理"，而事實只有一個、事實是明擺著的。

既然發生論戰，要把對方說服、把鞏獻田說服，顯然不可能。為什麼還要論戰？是講給廣大人民群眾聽，人民群眾不一定理解法律理論，但人民群眾理解為什麼要制定物權法、物權法為什麼要保護私有財產、為什麼要平等保護私有財產。因此，論戰的目的，是使廣大人民群眾認清鞏獻田的面目、不受其蠱惑！而且論戰的規律是，你砍我一刀，我一定要還你一刀，一定要針鋒相對！你不是砍我一刀，說我違憲嗎？那我就還你一刀，說你曲解憲法！（掌聲）當時我就在網上發了一篇文章--《誰在曲解憲法、反對憲法？》，副標題是"正確理解憲法第11條、揭穿個別法理學教授的謊言！"，並在文章前面寫上"著作權聲明：歡迎一切媒體免費轉載！"結果被網絡廣泛轉載，紙質媒體只有上海的《科學社會報》一家轉載了，可能跟當時的氣氛有關。

總的來說，在這場爭論中，中國民法學界經受住了考驗，經受住了前所未有的嚴峻的來自意識形態的考驗。沒有動搖，沒有分裂。注意這兩句話，這是我對民法學界的評價！如果當時有一兩位民法教授倒戈，站到鞏獻田一邊反對物權法，必然使局面進一步複雜化！因此《南方週末》發了一篇文章，《中國物權立法歷程：從未如此曲折，從未如此堅定》。所謂"從未如此曲折"，當然是指立法進程；所謂"從未如此堅定"，當然是指中國民法學界。中國民法學界在這場論爭當中的表現，是得到了公眾認可的。

主持人：好多同學都提到了典權和居住權的問題。物權沒有規定典權，現在典當行是否失去相應的法律保護?還有有關居住權的相關問題。

梁老師：典權和現在的典當行是兩碼事。典當行就是當鋪, 當鋪是動產質押，稱為營業質權。營業質權與一般動產質權的區別，不僅在於經營當鋪、典當行是一種特殊營業，需要特別許可，更在於營業質權不適用關於流質禁止的規定（第211條）和關於清算的規定（第221條）。由於現在物權法沒有規定當鋪的營業質權，按物權法關於禁止流質和關於清算的規定，現在的當鋪和典當行是違法的，典當行和當鋪從事的營業質權及整個行業就構成非法。當鋪和典當行實質是以動產擔保的小額放款，這個擔保形式就是營業質權。它和一般動產質權區別就是，它不適用禁止流質條款，明確規定出質人到期不贖，質押動產就歸當鋪所有。例如你把勞力士手錶當在當鋪，按照約定兩週不去贖回，當鋪就當然取得手錶所有權，這就是流質。還有，一般動產質權和抵押權的實行，必須採取折價、拍賣方式，超出借款部分要退給出質人、抵押人，這就叫清算。但當鋪和典當行既不折價也不拍賣，是直接取得質物所有權，不實行清算。所以說按照物權法的規定，當鋪和典當行是違法的。

典權是中國特有的制度。按照典權制度，出典人將自己的房屋交給典權人佔有、使用、收益，典權人支付給出典人一筆金額（典價）作為對價，於典期屆滿時出典人可以返還該典價而贖回自己的房屋，也可以拋棄贖回權而使典權人取得該房屋的所有權。典權是非所有權人利用他人財產的使用價值的物權，屬於一種用益物權，而兼有擔保物權的性質。中國傳統中的典權制度，曾經影響亞洲很多國家，現在的韓國民法典還保留了典權，稱為"傳貰權"，與我們的典權稍有差別。新中國建立後，人民政府和法院一直承認典權的效力，最高人民法院有關典權作出過好多批覆，因此物權法徵求意見稿和第一次審議稿都規定了典權。贊成物權法保留典權的，除民法學者外，還有最高人民法院主張保留典權。但04年8月專家討論會後，典權被刪掉了。據我所知，是因為最高人民法院的態度有所改變，改為積極主張規定居住權，而對是否保留典權不再關注。

由於物權法沒有規定典權，如果物權法實施後有人設定房屋典權，如何對待典權就將成為問題。如對物權法定原則做嚴格解釋，該典權就將違反物權法定原則而不具有物權效力，就只能發生合同上的效力，即被視為附有買回權的房屋買賣合同。因為買回權沒有對抗第三人的效力且買回權的期限很短，當然對當事人不利。也有另一種可能，就是在物權法生效後，發生典權爭議案件，最高人民法院對物權法定原則做擴張解釋，將物權法定原則的所謂"法律"解釋為，不僅指全國人大及其常委會制定的成文法，還可以包括"習慣法"，這樣將典權視為習慣法上的制度，也就不違反物權法定原則，因此就具有物權效力。就像新中國建立以來人民法院承認典權是習慣法制度一樣。當然最終取決於最高人民法院如何表態。

現在談居住權，我是堅決反對居住權的。為什麼我對居住權如此深惡痛絕呢？因為它是一個落後的制度、一個已經消亡的制度。因為歐洲各國制定民法典，沒有實行男女平等原則，規定妻子對丈夫沒有繼承權，丈夫去世遺產歸其子女繼承，沒有子女的歸孫子女繼承，沒有孫子女就歸父親的兄弟姐妹，總之妻子得不到丈夫的遺產。雖然丈夫對妻子也沒有繼承權，但因為社會生活中，往往丈夫有財產而妻子沒有財產，因此民法典規定妻子沒有繼承丈夫遺產的繼承權，是非常不公平、不合理的。一位父親去世，遺產歸了子女、孫子女、或其兄弟姐妹，那寡母住哪裡呢？因此，不得已發明一個居住權以解決寡母的居住問題，即不管任何人繼承了死者的財產，都要讓死者的妻子居住。這就是居住權的由來。難道不說明居住權是一個落後的制度？到了上個世紀60、70年代，由於女權運動的高漲，法國、德國等歐洲國家相繼修改民法典的繼承法編和親屬法編，把規定男女不平等的條文統統刪掉，嚴格貫徹了男女平等原則。現在的歐洲各國民法典上，無不明文規定妻子對丈夫有繼承權，丈夫對妻子也有繼承權，當初規定居住權的歷史條件已經不存在，但居住權並未刪去，就成為一個沒有用的、實際已經消亡了的制度，就像我們身體上的盲腸一樣。

中國民法典草案在02年12月審議後公佈，日本最著名的民法權威學者星野英一先生看到其中關於居住權的規定，當即發出疑問：中國現在制定民法典還有必要規定居住權嗎？在中日民商法研究會05年的大會上我問星野英一先生，日本製定民法典為什麼不規定居住權呢？他說日本舊民法是法國人起草的，規定了居住權，後來起草新民法（即現在的民法典）沒有規定居住權，因為起草人認為居住權在日本沒有存在的必要。至於為什麼沒有規定居住權的必要，我們可以推知，是處在漢字文化圈內的日本受儒家文化的影響，子女有贍養父母的義務。在儒家道德上就是"孝"，孝敬父母，當然要贍養父母，日本人很孝敬父母，在父親去世後不發生寡母沒有房屋居住的問題，因此沒有規定居住權的必要。不僅日本民法沒有居住權，我國臺灣地區民法和韓國民法都沒有居住權。我國嚴格貫徹男女平等原則，繼承法規定夫妻互為繼承人，配偶是第一順序繼承人，並且婚姻法規定家庭共同財產制，父親去世，家庭財產的二分之一屬於母親的財產，剩下的二分之一才屬於遺產，由作為第一順序繼承人的母親與子女繼承。如果只有一個子女，母親可以得到家庭財產的四分之三。再加上婚姻法規定子女有贍養父母的義務，在我國現行法律制度中，不可能發生寡母居住問題，迄今沒有聽說父親去世後，子女獨佔遺產而寡母沒有房屋居住的案件，即使發生這樣的案件也很容易解決。

有人主張規定居住權以解決保姆的居住問題，認為中國歷史上有善待保姆的傳統。需要注意的是，中國現在的保姆與歷史上的保姆是兩回事。歷史上的保姆要用自己的乳汁餵養僱主的小孩，稱為奶媽、乳母。孩子從小吃保姆的奶長大，成家立業後往往對保姆很好，甚至養老送終，中國歷史上這樣的事例很多。而現在的保姆大多是沒有結婚的十六七歲的女孩，只是照看僱主家的小孩，與歷史上的保姆（奶媽、乳母）根本不同。如果這個僱主的確喜歡保姆，完全可以把房子遺贈給她。杭州法院就審理過這樣的案件，最後認定這樣的遺囑有效。萬一有誰在遺囑上規定了保姆或者別的人有居住權，可以仍然採取此前人民法院的做法，即在繼承人取得的房屋所有權上設定一個"負擔"，要求繼承人必須讓遺囑所指定的人居住，大可不必在物權法上規定所謂居住權！（掌聲……）

主持人：很多人包括我們政法幹部培訓班同學和臺灣留學生，都提到關於業主委員會相應的法律地位問題，以及業主委員會如果損害了業主權利，如果在物權法生效以前已發生這種損害，物權法生效後這個矛盾如何協調？

梁老師：物權法規定的業主委員會，相當於我們教科書上的非法人團體，雖然不是法人，但有類似的法律地位：有訂立合同的主體資格，有訴訟當事人資格，可據以在人民法院起訴和應訴，這是肯定的。雖然物權法在條文上沒有把業主委員會的訴訟當事人資格明確表示出來，但物權法直接規定業主委員會有實體上的請求權（第83條），有實體上的請求權就當然有程序上的權利。

至於業主委員會損害了業主權益，業主當然可以告業主委員會，這在物權法上有明文規定（第78條、83條）。但在物權法生效前發生這樣的案件怎麼辦？最高人民法院要研究制定一個解釋文件。所有涉及物權法的這些案件，過去已經審結、判決已經生效的，就不應當改變，還在程序中沒有審結的案件，是否適用物權法呢？就像當年合同法生效，由最高人民法院通過解釋，解決新法舊法的銜接問題一樣。原則上是法律不溯及既往，但也不是絕對的。對新法生效時沒有審結的案件，如依照舊法應當無效而根據新法應當有效的，應當適用新法；舊法沒有規定而新法有規定的，應當適用新法。當然要等待最高人民法院的解釋文件。

主持人：還有兩個與同學生活密切相關，同時也是大家所關心的問題。第一個是物權法規定動產和不動產的相關權利，但沒有對網絡虛擬財產作出規定，您對網絡虛擬財產這個問題怎麼認識？第二個是同學們知道今天有梁老師的講座，他們7點就來佔座位了，佔位的效力如何？

梁老師：（謝謝）佔座問題，我估計不會用法律來解決，因為法律並不解決一切問題。例如交朋友、談戀愛，法律並不規定。假設一個人先用一本書佔了位子，後來有人把他的書扔了，坐了他的位子，兩人吵了起來起訴到法院，法院決不會說先佔位子的人有"佔有權"。法院可能用侵權法解決，如果倆人為佔位子爭執起來造成傷害，就按侵權法處理。

虛擬財產是在網絡遊戲中發生的，現在有一部分人主張法律保護虛擬財產，要求法律承認虛擬財產是一種財產權。需要注意的是，法律保護不保護虛擬財產，與是否承認虛擬財產是什麼權利，這是兩個不同的問題。不承認虛擬財產是什麼財產權或物權，並不等於法律不保護虛擬財產。據媒體報道，有的法院曾經受理過虛擬財產案件並作出了判決。現在的物權法沒有規定虛擬財產，按照物權法定原則，當然不能說虛擬財產是物權，但不等於法律不保護虛擬財產。法律保護虛擬財產有兩種方式：一個是違約責任，另一個是侵權責任。因為參加這個網絡遊戲的當事人與網絡遊戲的經營者之間有個合同關係，根據合同法第60條關於附隨義務的規定，網絡經營者對於參加網絡遊戲的當事人在遊戲中的利益有予以保護的義務，經營者沒有盡到這樣的保護義務，當然要承擔違約責任。此外，如果是別的網絡遊戲參加者把某個當事人的虛擬財產搶了或是偷走了，應當構成侵權行為，如果找到侵權行為人，可以終究其侵權責任。現在已經有法院保護虛擬財產的判決，就是用的這兩個手段。不承認虛擬財產是什麼權利，為什麼還要保護虛擬財產？因為虛擬財產至少是一種合法利益。我們的侵權法並沒有將侵害的對象限定於"權利"，侵害他人合法權利和不構成權利的合法利益，都可以構成侵權行為。網絡上的遊戲既然是國家允許進行，遊戲中的虛擬財產當然是合法利益，合法的利益受他人侵害，當然可以追究侵害人的侵權責任。

主持人：同學們關於物權法的提問還有很多，但由於時間的關係，今天的解答就暫告一個段落。下面請副校長劉俊教授對今天的講座作一個點評。

劉俊教授：按西政的講座傳統，應當對講座內容作一個批判，但梁老師是我國民法學的權威，對他的講座我沒有辦法進行點評。下面我說兩個方面的感受：

第一，應梁老師的要求我們改變了講座的方式，完全以提問的方式來展開講座，我想這樣的方式今天第一次實驗非常成功，原因有兩個：一是梁老師本身是大家，具有大師風範，不管我們在座所提的問題有多尖銳，他都能將問題迎刃而解；二是我們西政有一流的聽眾，他們能提出較高水準的問題，可以和大師擦出智慧的火花。這是我的第一個感受。

第二個感受是感到法律人、特別是民法人進入民法需要的三個階段。第一個階段如何準確地理解物權法中的問題，如何直接適用物權法的問題，這需要按照立法的精神時代的背景以及整個的社會環境來進行理解。梁老師今天下午從這幾個方面對物權法作了非常深入的解讀，也把很多的條款鮮活地展示在我們面前。第二個階段就是一個創新和研究的階段。梁老師通過參與物權法和民法典制定的過程展示了在民法研究這個領域及這個階段應該注意的問題。第三個階段就是最高級的階段，即一個民法人的使命感。如果一個學者能領悟到對國家、社會、民族的使命感，他必定有其人格品格基礎。有一個學者的品格還需要一個心境，沒有超越一般人的心境是達不到這樣一個境界的。

我相信通過今天梁老師的講座能夠促使在座的順利通過第一階段、第二個階段並最後步入第三個階段。

再次代表學校對梁老師今天下午精彩的講座表示感謝！

（掌聲……）

主持人：作為主持人，我最後說三點：我想今天下午的講座是一次全新形式的嘗試，這種嘗試應該是非常成功的。估計國內很多其他的民法學者不一定敢採用此形式，如果對物權法沒有很精深的研究，沒有成竹在胸的話，是不敢以此種形式面對同學們的，這是第一點。第二點，從梁老師的講座我們感受到一種親切和一種睿智。梁老師在講座中多次談到我們是一家人，他說他是回家了，所以很多問題在談的時候是非常坦誠的。在立法中的爭論，梁老師表現出一個學者對國家法學事業、民法事業的敬業；在今天的講座中，他開誠佈公的講述也表現出他對母校西政的特別的熱愛。在這裡，我建議再一次以熱烈的掌聲向梁老師的精彩講座表示感謝！（掌聲……）

今天的講座到此結束，謝謝同學們的參與，也謝謝老師們的參與，謝謝大家！（掌聲……）

編輯：易水寒天、凌嘯、墨汁、景煊、羊咩咩、沁慶

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