昆明專業刑事辯護律師談毒品犯罪中的“特情”“線人”等參與引誘偵查，
應該如何定罪量刑
文 王漢政 律師
辦理刑事案件是律師的基本功，辦理不了刑事案件的律師，當然是處理不了其他民事商務型案件的。近日受邀，參與一刑事論壇發言，結合以往親自辦理過的案件的特點和雲南毒品案件的現狀，談談毒品犯罪中的“特情”“線人”參與引誘偵查，對量刑的影響。
技術偵查已經從立法層面得到確認，但是誘惑偵查，不具有合法性，在毒品案件偵破當中，存在大量的誘惑偵查，誘惑偵查對案件的審理帶來巨大變數。以往辦理的多起毒品犯罪案件，都涉及誘惑偵查，最後在量刑時候都有所體現從輕。現現在主要結合相關案件和法理，從司法實踐的角度談談針對“特情”“線人”參與引誘偵查，對量刑的影響。
誘惑偵查，表現為特情偵查、臥底偵查。據不完全統計，每年偵破的毒品犯罪案件中，採用“誘惑偵查”手段偵破的案件較多。而在毒品犯罪中誘惑偵查通常被表述為“特情引誘”，一般指偵查人員或其授權的特情人員為了取得嫌疑人犯罪的證據，特意設計某種情景、條件和環境，主動接近正在著手實施或者有可能參與這類犯罪的人，誘使其實施販賣毒品等犯罪行為，在交易時將其人贓俱獲，從而取得控告犯罪的證據，這是法理中對誘惑偵查的準確定義。在影視作品中或者生活中經常見到“臥底”“內線”、“線人”泛指就是特情，引誘偵查範疇。
本律師認為，在司法實踐中誘惑偵查主要表現為三種形式：
一犯意引誘。通常被告人無實施犯罪的意思表示和行為，而是被急於表現立功的偵查人員和追求破案率的影響下，被“線人”，“特情”創造犯罪條件，來引誘他人以及潛在的人犯罪。通常是充當買方又充當賣方，從而使被告人實施了犯罪行為，這屬於沒有犯意的引誘。因此也可以稱為“犯意引誘”，這種犯罪引誘是違法犯罪行為，參與人員也應該追究刑事責任，對成功引誘的人員構成犯罪的，一律按照犯罪未遂從輕、減輕處罰。
二數量引誘。這種情況主要是指被告人已經有實施毒品犯罪的意思表示和行為，但是毒品犯罪是數額犯罪，被告人只是想處罰數額極少的毒品犯罪，但是在偵查人員的引誘下，實施了幾百克，幾斤，十幾斤等以上的重大毒品犯罪案件。此時，參與犯罪活動的偵查人員實施的行為具有一定的消極性，但成功引誘他人實施了重大毒品犯罪案件，這也是違法犯罪行為，對這種重大毒品犯罪案件，無論數量多少，都不應該處以死刑立即執行，必須結合其他案件情節綜合量刑，不能只唯數量論。
三是不確定的引誘。司法實踐中有部分販毒人員犯意不明確，有條件、有機會就有可能實施犯罪行為，沒有條件、沒有機會就可能不實施犯罪行為。這種情況下，一旦被偵查人員誘惑參與犯罪了，直接涉及到犯意引誘和數量引誘，對其量刑比較複雜，需要具體問題具體分析。
關於毒品案件，最高法先後發佈過三個座談會紀要，對此類案件，最高院的指導意見如下：
1. 2000年4月4日發佈的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》； “對具有這種情況(指犯意引誘)的被告人，應當從輕處罰”
2.2008年12月8日發佈的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》:“對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰。”
3.2015年5月18日《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》指出“會議認為，2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)較好地解決了辦理毒品犯罪案件面臨的一些突出法律適用問題，其中大部分規定在當前的審判實踐中仍有指導意義，應當繼續參照執行。
律師應該如何確定區分認定案件存在誘惑偵查的情形
一是如果有證據證明行為人在被查獲前一段時間有販毒行為，但沒有證據證明行為人已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施販賣毒品，而由特情人員向其誘惑購買毒品。此種情況下，行為人是否會繼續實施販賣毒品行為處於一種不確定狀態，在特情引誘之下實施販賣毒品，主觀上不確定的意圖轉化為販賣毒品的故意，屬於機會引誘，此類案件可以定販賣毒品罪，量刑時可從輕處罰。
二是行為人持有毒品，但缺乏證據證明其此前販賣過毒品，也無證據證明其具有出賣意圖，特情人員主動約購毒品，由於缺乏證據證明行為人事先即存在販賣毒品的主觀故意，則不應認定為販賣毒品罪。 但行為人持有毒品這一客觀事實是現實存在的，並非是偵查活動引起的，即使排除誘惑因素，其持有毒品的事實也是客觀存在的，因此，此類案件構成非法持有毒品罪。
三是行為人原本沒有實施販賣毒品的犯罪目的和犯罪行為，亦無涉毒犯罪的前科，但是由於受到特情人員等開出的高額買入價誘惑，出於簡單貪利動機而臨時性從他人處購進毒品販賣給特情人員，此後在事先安排好的交易狀態下交易時被查獲。此種情況屬於司法機關人為地“製造”犯罪，完全屬於受偵查行為引發犯意，屬於犯意引誘，則不宜認定為犯罪。
最後主要談談誘惑偵查中具體的定罪量刑
司法實踐中，在審查屬“特情引誘”的毒品案件時，針對不同案件的具體情況，具體問題具體分析，每一個案件都具有其特殊性，根據具體情況而定：
一、若犯罪行為人在此之前確實沒有販賣毒品的行為，或者缺乏證據證明其之前販賣過毒品，也無證據證明其具有出賣意圖，只因偵查機關懷疑其有毒品犯罪行為，特情人員對其引誘後，行為人出於各種動機臨時從別處的毒販手中購進毒品，或者因本身吸毒而持有毒品，受引誘後與對方交易時被抓獲，這種情況下，不論其販賣行為是否已完成，均不能以販賣毒品罪論處。表面上看，行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上有販賣毒品的行為，似乎具備了販賣毒品的構成要件。但是一方面由於這一切都是偵查人員一手精心佈置的，是一種偵查的措施。實際上不可能使販毒完成，一切行為都在偵查人員控制之中，故不可能造成危害社會的後果；另一方面，行為人的販毒故意不是原來就有的，而是被偵查人員採取的偵查活動誘發的，如果對行為人的行為定罪，勢必有違司法公正原則。當然在本身行為人持有毒品達到一定數量的情況下，可以認定為非法持有毒品罪，因為該毒品的存在與偵查是毫無關聯的。
二、行為人在被查獲之前的確有實施販賣毒品的行為，只是難於抓獲，但當此次特情人員向其約購毒品時，行為人正好沒有毒品，這種情況下，對行為人只能以過去進行的可查證的販毒行為定罪處罰，對最後這次查獲的“販毒”不能以犯罪論處。理由是，當特情人員向其收購毒品時，行為人已沒有毒品，其不可能實施販毒行為，行為人今後是否還會販毒處於一種不確定狀態。而特情人員的收購行為促使其本已停止的行為又繼續進行，故對其最後一次被查獲時所進行的“販毒”行為不宜定販賣毒品罪。
三、行為人在被查獲之前已有販賣毒品行為，而且在特情人員向其約購毒品時其持有毒品並也在尋找下家準備販賣，那麼，行為人的這次販毒行為應作為其整個販毒活動的一個組成部分，此次查獲的毒品數量應計入總的販賣數量之內。
運用特情偵破案件是有效打擊毒品犯罪的手段。在審判實踐中應當注意的是，有時存在被使用的特情未嚴格遵守有關規定，在介入偵破案件中有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數量引誘的情況。“犯意引誘”是指行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪。對具有這種情況的被告人，應當從輕處罰，無論毒品犯罪數量多大，都不應判處死刑立即執行。“數量引誘”是指行為人本來只有實施數量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數量較大甚至達到可判處死刑數量的毒品犯罪。對具有此種情況的被告人，應當從輕處罰，即使超過判處死刑的毒品數量標準，一般也不應判處死刑立即執行。
對於特情在使用中是否嚴格遵守有關規定情況不明的案件，應主動同公安緝毒部門聯繫，瞭解有關情況。對無法查清是否存在犯意引誘和數量引誘的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執行時，要留有餘地。
作者：王漢政 雲南法制報社法律服務中心 雲南法聞律師事務所律師，刑事毒品案件專業辯護律師。
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