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仿冒他人已停用的知名商品包裝裝潢是否構成不正當競爭——廣東高院就東鴻公司與東鵬公司等商標侵權與不正當競爭糾紛案再審裁定
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“特飲”系通用名稱嗎？被控侵權商標在後獲准註冊能否成為其之前使用不侵權抗辯事由？——東鴻公司與東鵬公司等商標侵權案再審裁定
【案件名稱】再審申請人廣州東鴻食品有限公司（以下簡稱東鴻公司）因與被申請人東鵬飲料（集團）股份有限公司（以下簡稱東鵬公司）、一審被告中山市天晨食品飲料有限公司（以下簡稱天晨公司）、中山市橫欄鎮波記百貨店（以下簡稱波記百貨店）、鄒燕萍侵害商標權及不正當競爭糾紛案
【裁判文書】廣東省高級人民法院（2018）粵民申79 99號《民事裁定書》
廣東省中山市中級人民法院（2017）粵20民終6728號民事判決
【裁判要點】廣東省高級人民法院再審裁定認為：
本案中，一、二審法院認定東鴻公司侵害了東鵬公司第11228780、11528072號註冊商標專用權。經查，第11228780號“東鵬特飲”商標於2013年12月14日核定使用在第32類無酒精飲料、植物飲料、礦泉水（飲料）等商品上，第11528072號“東鵬 特飲”註冊商標於2014年2月28日核定使用在第32類無酒精飲料、植物飲料、礦泉水（飲料）等商品上。
東鴻公司認為“特飲”系飲料行業的通用名稱或約定俗成的商品名稱。根據《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十條第一款規定：“訴爭商標屬於法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應當認定其屬於商標法第十一條第一款第（一）項所指的通用名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬於商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。”雖然東鴻公司提供的國家標準
GBT10789-2015《飲料通則》中規定的飲料分類包括了“特殊用途飲料”以及多個案外人申請註冊含有“XX特飲”的商標，但仍不足以證明“特飲”屬於飲料類商品法定的通用名稱或者約定俗成的通用名稱。即使東鴻公司的主張成立，但東鵬公司第11228780、11528072號註冊商標不僅僅是由“特飲”兩個字構成的商標，而是與“東鵬”文字組成的商標，因此，東鵬公司該兩個註冊商標仍然不屬於法定的或者約定俗成的商品通用名稱。本案被訴侵權產品為“東鴻特飲”維生素運動飲料，與東鵬公司第11228780、11528072號註冊商標核定使用的商品屬於同種類商品。將被訴侵權產品上使用的“東鴻特飲”標識與東鵬公司上述兩個商標分別進行比對，兩者均是由四個中文文字組成，其中三個文字均相同，只有“鴻”與“鵬”文字不同，但該兩字字形近似、後鼻音發音相近，且“鴻”的含義之一是指“鴻雁”，與“鵬”指大鳥的含義相近。綜上，以相關公眾的一般注意力為標準，在隔離狀態下，對被訴侵權標識與東鵬公司涉案商標進行整體比對和主要部分比對，應認定兩者構成近似 。東鴻公司在同一種商品上使用與東鵬公司第11228780、11528072號註冊商標相近似的標識，侵害了東鵬公司註冊商標專用權，應承擔相應的侵權責任。
東鴻公司申請再審稱，其已經取得第19452225號“東鴻特飲”註冊商標，其在被訴侵權產品上使用該註冊商標，不構成對東鵬公司涉案註冊商標的侵害。經查，東鴻公司於2016年3月28日申請註冊第19452225號“東鴻特飲”商標，於2017年2月6日初審公告，專用權期限自2017年5月7日至2027年5月6日。而本案中東鵬公司於2016年5月19日前往波記百貨店購買了被訴侵權產品，因此，東鴻公司生產、銷售被訴侵權產品的時間還要早，也就是說，東鴻公司實施被訴侵權行為在前，獲得第19452225號註冊商標在後。而且東鵬公司已經提供證據證明其涉案註冊商標在東鴻公司申請註冊“東鴻特飲”商標之前就已經具有較高的知名度，但東鴻公司仍然在與東鵬公司涉案商標核定使用的商品類別上申請註冊近似商標並在被訴侵權產品上使用該標識，其攀附東鵬公司涉案註冊商標知名度的主觀惡意明顯，而且該行為容易導致相關公眾的混淆誤認，從而損害了東鵬公司的合法權利。因此，本案並不屬於《最高人民法院關於審理註冊商標、企業名稱與在先權利衝突的民事糾紛案件若干問題的規定》第一條第二款“
原告以他人使用在核定商品上的註冊商標與其在先的註冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規定，告知原告向有關行政主管機關申請解決”的情形，本案無需先向商標行政主管機關申請解決。東鴻公司認為被訴侵權標識“東鴻特飲”中的“東鴻”文字是對東鴻公司字號“東鴻”的正當、合理的使用，並無攀附東鵬公司商標商譽的企圖，該主張不能成立。閱讀更多 璞琳說法 的文章
