轉自：刑事實務，作者：田鵬律師，作者單位：廣東守靜律師事務所原題：探析《刑法》第236條的立法缺陷 ——以“撿屍現象”為例。配圖來自網絡。

強姦罪中的“暴力、脅迫”之界定，並非難題，然而，“其他手段”之釐定，卻是司法實踐之“困境”，尤其是“灌醉”“迷醉”後的不知反抗之行為類型，女子一口咬定不知反抗，證據確實充分，司法人員為考慮社會效果與法律效果之統一——判決有罪，這已成“辯護魔咒”。究其原因，在於“其他手段”之立法上的不周延，而立法之不周延“困境”不能總是通過司法的某種偏離來解決，增加“趁機姦淫罪”，不失為良策。

一、問題提出

性，諱莫如深的話題，鐫刻在人類的DNA中，文明啟蒙著它的形式，但其本質裡流傳著神秘的、野蠻的、遠古的某種躁動。與其說它是大腦予以身體的命令，不如說是身體還以大腦的某種衝動。而這種衝動一旦打破道德的枷鎖、脫離文明的馴化，極易滑向犯罪的深淵——悔之晚矣。

古今中外，歷朝歷代，強姦罪都被作為保護女性人身權利、精神健康的重要罪名——保護女性的避風港。然而，由於現代科技的進步，重新界定了人與人之間的溝通方式、關係距離，衍生出了誘姦、騙奸、迷姦等一系列演化行為，此類行為區別於傳統的暴力、脅迫行為——穿上了“魅惑的外衣”。換言之，上述行為並未呈現出明顯的強制屬性，能否統統歸入《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第236條中的“其他手段”？實踐中，如何界定該類行為性質儼然成為辯護律師及司法者面臨的新困境，需要我們精準把握時代脈搏，結合現行法律規定，給出系統的、精確的回答與解釋。鑑於此，本文試以當下較為普遍的“撿屍現象”為例，進行法律論證分析，以期確認《刑法》第236條中“其他手段”的明確含義與界限。

當下時代，年輕人夜店娛樂節目甚多，特別是在“春情勃發”的季節，美女醉酒情況也越來越多，導致“撿屍”行業需求旺盛。所謂“撿屍”就是每天晚上有一些人在酒吧裡面或者酒吧附近蹲守，撿拾喝酒醉得不醒人事（像屍體）、半醉半醒的女生開房，並與其發生性關係，用酒吧裡的話叫做“撿屍”[1]。因此，我們可以歸納得出：撿屍行為發生的主要場景為酒吧；撿屍的主要人群為年輕人（為了放鬆或解憂選擇深夜買醉而時有出現的一種特有的時代現象。）撿屍目的為發生性關係，因此有兩性專家指出，這種不留感情的激情，充其量稱之為“一夜性”。撿屍的類型分為“撿全屍”和“撿半屍”，所謂“全屍”就是醉到不省人事的女生，所謂“半屍”約七分醉…

誠然，歷史是一條永動的河流，隨著它的日夜奔騰，獨特的個性不斷被拋棄，並且總在新的歷史節點上賦予時代行為以新的個性結構，並被法律所函涉。那麼，新的時代背景下，撿屍情形雖大致相似，然，總有情節之異、程度之別，進一步追問，撿屍這種行為是否統統構成我國《刑法》236條所規定的強姦罪？下面筆者沿著問題的脈絡做法律意義上的分析。

二、性質界定：“撿屍”行為之歸類與“其他手段”之釐定

根據我國《刑法》第236條的規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。”該條法律規定採取了傳統的“列舉加概論”的立法結構，即以“暴力、脅迫”作為強姦罪的一般犯罪方式列舉出來，而將“其他手段”作為該條的兜底條款。

根據同類解釋的方法，顯然這裡的其他手段不能擴大泛指為一切手段，而應當結合“暴力、脅迫”的意義，特指具有同等程度含義的其他方式。所以當我們嘗試準確釐定“其他手段”時，需要先行確定暴力、脅迫的內涵。根據我國目前的刑法理論，判斷暴力、脅迫的內涵是否構成強姦罪規定的法律要件時，核心評價標準為是否構成違背婦女意志的強度。“暴力、脅迫”與“違背婦女意志”這兩者是相互依存、相互作用、相互印證，統一而不可分離的內容和形式的關係。其邏輯關係為強制手段是形式，而違背婦女意志是內容。

那麼，上問中所提及的撿屍現象，是否構成強姦罪？

目前，國內通說為，趁婦女酒醉、昏迷的狀態而發生性關係的，構成《刑法》236條中的“其他手段”，當然構成強姦罪，而此種觀點也受到了司法實踐的廣泛認可，為司法實踐中將此類行為定罪提供了理論支撐。

然而，筆者卻不完全贊成以上觀點，回溯上文中，由強姦罪法律規定中的強姦行為構成要件來看，“其他手段”並不是概指所有手段，在法律意義上特指可以壓制婦女意志，讓婦女陷入不知反抗、不能反抗、不敢反抗狀態的行為方式，以此達成發生性行為的目的，具有強制性。而在司法實踐中，撿屍強姦案例案情紛繁複雜，為精準定性，筆者以女子與男子的關係，及女子事前、事中、事後的反應、女子醉酒的主動性與被動性等因素為歸類範疇，繪製思維導圖歸類如下：

由上圖可歸納出，在女子被撿屍的強姦類控告案件中，我們應該精準區分以下行為類型並分以下三類定性。

認識且被灌醉型。若女子喝酒前與女子認識，女子在喝酒過程中並未表示喝酒的意願，而是被男子強行、威脅或者其他方式硬性灌酒，導致女子喝醉（不省人事或者7分醉），則女子事後控告男子違背其意願，法律上應當評價為“其他手段”，依法構成強姦罪。

認識且自醉型。若女子事前與男子認識，女子主動要求喝酒（心情不好、自吹酒量大或者找刺激、耍大姐大等），中途還主動親吻男性或者男性調情、調戲不予反抗，女子自己把自己灌醉（不省人事或者7分醉），該女子被撿屍，事後酒醒控告男子涉嫌強姦，則應當綜合考量事前、事中、事後女子的行為事實，審慎認定是否“違背婦女意志”，筆者認為此類行為只要有證據證明女子系自願買醉，事前對於自己將陷入“虎口”有明確的認知卻不自我保護——希望或放任自我，此類“撿屍”應當依法不構成犯罪，考慮到此類行為的社會危害性及道德評價之規制，可以給予治安管理處罰。

陌生+偶然撿屍型。男子未參與女子的喝酒過程，不論男子與該女子是否認識，男子與女子的醉酒雖然沒有刑法上的因果關係。但是，從受害者的角度考察，撿屍行為確實違反了婦女意志，雖然其陷入無法反抗的狀態是由於第三人的行為造成的，不能歸責於撿屍人。但是撿屍人在未經婦女同意的情況下（事前、事中都沒有介入），與受害人發生性關係，對受害人造成的傷害與行為人故意將其灌醉後，發生關係的情況並無實質區別。筆者認為這類陌生人撿屍的行為類型亦應該依法構成強姦罪，依法具有刑法意義上的非難可能性。

筆者認為，以上依據不同的事實與情節，結合案件證據演化出的“撿屍行為類型”，既可以照顧到普遍的社會情緒，又兼顧實質公平。換言之，以上行為之定性可以兼顧法律效果與社會效果的統一。然而，筆者在刑事辯護中，依然會遇到“只要是撿屍+女子一口咬定違背其意願，一律認定為強姦罪”的“辯護魔咒”，究其實質原因，在於我們國家《刑法》236條規定的“其他手段”之模糊性與不確定性。致使實踐中一些不符合“其他手段”的行為亦“一網打盡”，這背離了現有的法律條文之實質立法精神，亟需解決。

三、困境的解決路徑：增加“趁機姦淫罪”作為《刑法》第236條之一

針對以上司法實踐困境，我們可以參照大陸法系其他國家或地區對“撿屍”這種行為的法律規定，將其區分為普通強姦罪——我國目前所規定的一般情形，以及趁機姦淫罪——利用婦女不知反抗、不能反抗的狀態實施姦淫的行為。如在我國臺灣地區《刑法典》第221條規定了普通強姦罪，即“對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者”，而後另又在第225條規定了趁機性交罪，即“對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為性交者”。再如，日本《刑法典》第177條規定了普通強姦罪，第178條第2款中則將利用婦女不知反抗、不能反抗的狀態實施姦淫的行為認定為了趁機強姦罪。除上述兩個國家外，德國、意大利、奧地利和瑞士等大陸法系國家也採用了分別立法的模式。

由此，我們可以歸納出普通強姦罪與趁機強姦罪行為模式的不同之處，普通強姦罪是行為人本人通過暴力、脅迫等手段使受害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗達到狀態，繼而發生性關係。趁機姦淫罪是第三人採取了強制手段，而行為人在事前不知情的情況下發現婦女處於無法反抗的狀態，選擇與婦女發生性關係的行為，兩種行為的可譴責性程度不同。

那麼，我們國家是否需要借鑑這種分別立法的模式，分別立法是否具有必要性和可行性？

一個審慎的立法者在面臨是否需要將特定種類行為犯罪化或是否需要將刑事制裁繼續適用於特定種類行為時，首先會捫心自問是否還存在其他可行的控制方法。筆者認為，我們國家需要借鑑此種立法模式，因為普通強姦罪與趁機強姦罪二者之間的量刑尺度並不相同，也不應相同。從域外法的比較視野考察，德國刑法規定普通強姦罪的法定刑為2年以上自由刑，而趁機姦淫罪的法定刑為3個月以上5年以下自由刑；奧地利刑法規定普通強姦罪的法定刑為1年以上10年以下自由刑，而趁機姦淫罪的法定刑為6個月以上，5年以下自由刑。除此以外，瑞典與丹麥趁機姦淫罪的法定量刑也低於普通強姦罪。為清晰比對分析，筆者列表如下：

由此可見，目前國際上多數國家和地區都採取了分別立法的模式，但是部分國家兩罪的起刑點並無異同，而有些國家趁機姦淫罪在量刑幅度上明顯低於普通強姦罪。筆者更支持後者的做法，這是因為當立法者要評價某種行為的可譴責性程度深淺時，不應僅考慮所侵害的法益嚴重程度，還要結合手段的暴力程度以及當事人的主觀惡性等等多方面因素作出全面客觀的綜合評價。趁機姦淫罪與普通強姦罪雖然在損害後果上對當事人造成的損害相同，但仍要考慮其手段的暴力程度而選擇合適的量刑尺度，不能因此便在同一個幅度內量刑。

進一步，以此類推，在我國《刑法》條文中，財產類犯罪亦有以上立法精神的影子，如盜竊罪與搶劫罪，如果一個人將另一個人打暈或灌醉，使其陷入不能反抗或者不知反抗的狀態，進而從受害人身上拿走財物，根據我國刑法規定，應當認定為搶劫罪。而如果行為人是在受害人已經被打暈或者灌醉後，無意中發現受害人，而從受害人身上拿走財物，在司法實踐中，則應當認定到盜竊罪。雖然對受害人來說，其結果損失的財物價值是相同的，但是由於前者是以暴力的方式獲取財物，而後者是以平和的方式轉移財物。所以定罪不同，但盜竊罪和搶劫罪的法定量刑卻相差甚遠，構成盜竊罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；構成搶劫罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

綜上，筆者舉此例說明問題，並非認同性與財產具有完全的可類比性，僅在強調在立法時，考慮到單個罪名的定罪量刑絕非僅限於對受害人造成的損害結果，行為是否具有暴力性，也應當作為其重要的參考因素。所以，即使在保護受害人法益視角考察，趁機強姦行為與普通強姦行為的不法程度並無明顯不同。但是結合行為的暴力性及因果關係等因素考量，趁機強姦行為的不法程度則明顯低於普通強姦行為的不法程度。將二者混淆在一起，籠統的規定為普通強姦罪，將趁機強姦行為納入到普通強姦罪的處罰範圍，實則違背了罪責刑相適應的刑法原則，對趁機姦淫這樣的行為科以了過重的刑事處罰。這一處罰漏洞會潛在給司法人員造成暗示——趁機姦淫行為與普通強姦罪行為其性質惡劣程度相同，而忽視了手段上的巨大差異，導致畸重的判決發生。因此，筆者以為針對目前的社會背景與法律規定，有必要對借鑑國外的法律規定，分別立法，將普通強姦罪與趁機姦淫罪區分開來，對於以上女子自願主動買醉+男子未灌醉之行為類型，依法給予治安管理處罰，做到罰當其罪，刑事的歸刑事，行政的歸行政。

綜上，筆者認為撿屍行為具有法律上的非難可能性，出於對受害者的人道主義與社會善良風俗的保護，司法實踐中一概按強姦罪予以刑事處罰的行為是為了維護實質公平，但此種行為無疑偏離強姦罪原本的規定，違背了同類解釋規則的限制。對於女子主動買醉且男子未灌醉的情形設置治安處罰，對於其他類型設置起刑點低於普通強姦罪的乘機姦淫罪，使這兩種犯罪的行為方法之間形成從重到輕的、無縫隙的緊密連接關係。唯此方能正本清源。概言之，立法上的不周延不能總是通過司法的某種偏離來解決。

[1]深圳市人民檢察院微信公眾號，《一未成年少女被“撿屍”，案發地點在酒吧》

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