為加強新型冠狀病毒感染的肺炎疫情（以下簡稱“新冠”疫情）防控工作，國務院辦公廳於2020年2月1日批准延長2020年春節假期至2月2日。部分省、直轄市、自治區政府在國務院規定的基礎上，將假期再次延長，將企業復工日期再次推遲。上海市住房和城鄉建設管理委員會也明確要求本市各類建築工地不得早於2月9日24時復工或新開工，並對復工/開工條件進行了詳細規定。
對承包人而言，復工/開工日期的推遲，可能導致工程工期的延誤。在此情形下，承包人是否可要求工期順延？工期是否必然順延？
本文首先分析“新冠”疫情的法律性質，然後分析在“新冠”疫情的影響下，工期是否應順延，以及工期順延的例外情形，最後對承包人應採取的措施提出建議。
一、“新冠”疫情的法律性質
1.法律規定
“新冠”疫情屬於合同當事人在簽訂合同時無法預見、在合同履行過程中不能避免且不能克服，且不能歸責於合同當事人的情形，比較符合不可抗力的構成要件。根據《民法總則》第一百八十條【1】及《合同法》第一百一十七條【2】的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。常見的不可抗力包括地震、海嘯等自然災害，徵收、徵用等政府行為，以及戰爭、動亂等社會異常事件。但是，相關法律並未對不可抗力的具體情形進行列舉，也未明確傳染病、瘟疫是否屬於不可抗力。
2003年“非典”疫情發生後，《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》【被《最高人民法院關於廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發佈的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）的決定》廢止】曾規定:“因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條【3】的規定妥善處理。”“新冠”疫情與“非典”疫情具有高度相似性，可參考該規定，即：因政府及有關部門為防治“新冠”疫情而採取行政措施（如交通管制、延長春節假期、推遲企業復工時間、隔離觀察）直接導致合同不能履行，或者因“新冠”疫情的影響導致合同當事人根本不能履行合同的，按照法律關於不可抗力的規定處理。
2.合同約定
在法律無明文規定的情況下，“新冠”疫情是否屬於不可抗力還可以從約定。目前常見的施工總承包、工程總承包合同示範文本的通用條款對於瘟疫是否屬於不可抗力的約定不盡相同。其中：
（1）《建設工程施工合同（示範文本）》（GF—2013—0201）和《建設工程施工合同（示範文本）（GF—2017—0201）》的通用條款第17.1條明確約定瘟疫屬於不可抗力。
（2）《建設項目工程總承包合同》（GF-2011-0216）的通用條款僅對不可抗力進行了定義，但未對不可抗力的具體情形進行列舉，具體情形可由合同當事人在專用條款中自行約定。
（3）《FIDIC設計-建造與交鑰匙工程合同條件》（橘皮書）和《FIDIC設計採購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（銀皮書）的通用條款對不可抗力進行了定義，也列舉了不可抗力的部分情形，但所列舉的情形未包括瘟疫。
以上不同示範文本對於不可抗力的定義與我國法律規定基本一致，因此，“新冠”疫情可以按照合同通用條款的約定被認定為不可抗力，除非合同當事人對此有相反約定。
二、不可抗力對工期影響的後果
1.合同有約定的情形
發生不可抗力後，工期是否可順延，應該首先從約定。根據住建部2013、2017示範文本以及FIDIC合同的通用條款，若復工/開工時間確實受“新冠”疫情影響的，承包人按照合同約定的期限和程序履行通知義務並提供相關證明材料後，工期應當順延。
2.合同無約定的情形
在實踐中，部分企業未採用住建部示範文本或FIDIC合同，簽署的合同由其自行擬定；有些工程存在“黑白合同”的情況，實際履行的合同並非示範文本。而這些自行擬定/實際履行的合同可能未對不可抗力的後果進行約定。在此情況下，則應根據法律規定來判斷工期是否應當順延。
根據《民法總則》第一百八十條第一款及《合同法》第一百一十七條第一款的規定，如果承包人因“新冠”疫情無法按原定計劃復工/開工的，承包人不承擔民事責任，工期應當順延。
三、工期順延的例外情形
即便如此，但若存在以下情形的，即使“新冠”疫情被認定為不可抗力，工期也不必然順延：
1.“新冠”疫情未對工期造成實質性影響
承包人可要求工期順延的前提是工期確實受到“新冠”疫情的影響。國務院將2020年春節假期延長至2月2日（農曆正月初九），目前大部分省、直轄市、自治區政府規定的企業復工日期為2月10日（農曆正月十七），上海市住房和城鄉建設管理委員會規定的建築工地復工或新開工日期也為2月10日（農曆正月十七）。而根據建築行業的慣例，即使是在正常情況下，多數工程也直至農曆正月十五後才全面復工/開工。因此，應結合施工組織計劃客觀評估工期是否確實受到了“新冠”疫情的影響，以及所受的是部分影響還是全面影響。
2.合同有其他約定
儘管住建部示範文本以及FIDIC合同的通用條款都約定工期受不可抗力影響的，應當順延，但是，在實踐中，部分合同的專用條款或補充協議對通用條款進行了修改，且修改後的條款通常對承包人不利，承包人應特別予以留意，如雙方約定僅在不可抗力影響工程關鍵線路的情況下，工期才可順延。若雙方在合同中作此約定的，則承包人需要先判斷受影響的是否是關鍵線路，若雖不可抗力導致工期延誤，但關鍵線路並未受影響的，則工期也不得順延。
3.“新冠”疫情發生在承包人遲延履行後
《合同法》第一百一十七條規定：“當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。”如果疫情發生期間本身就是工期延誤期間，而該工期延誤又是承包人的原因所導致，那麼，承包人仍然需要對疫情發生期間的工期延誤承擔違約責任。
四、承包人應採取的措施
若工期已受到或將受到“新冠”疫情影響的，承包人應積極採取相關措施，爭取合法權利、維護自身利益：
1.通知
（1）疫情發生後，承包人應按照合同約定的期限和程序及時向發包人和監理人發出書面通知，說明疫情以及工期受影響的詳細情況。
（2）疫情持續的，承包人應及時向發包人及監理人提交中間報告。
（3）疫情結束後，承包人應在在合同約定的期限內，向發包人及監理人提交最終報告，進行工期索賠，並形成有效簽證或補充協議。
報告內容應包括疫情的詳細情況、工期延誤的詳細情況、工期應順延的天數、索賠的金等。
2.舉證
承包人應注意在疫情發生期間蒐集相關證據，並將證據作為通知、中間報告及最終報告的附件。證據包括但不限於：
（1）證明疫情為不可抗力的證據，如：認定本次疫情性質的官方文件、新聞（如衛建委將本次疫情納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病並採取甲類傳染病的預防、控制措施的通知、WHO將本次疫情列為PHEIC的新聞等）；
（2）證明工期延誤的證據，如施工組織計劃、發包人/監理人簽發的停工通知、復工/開工通知、各方關於工期延誤的往來函件、施工日誌、監理日記等；
（3）證明疫情和工期延誤存在因果關係的證據，如：各級政府、行政主管部門針對疫情采取各類管制措施（如強制要求遲延復工/開工、交通管制等）的通知、新聞。
3.止損
（1）停工期間，承包人應及時撤出非必要的現場人員和機械設備，對於未進場的機械設備及材料應暫緩進場，以免損失進一步擴大。
（2）對於現場看護人員，承包人應注意疫情防護和安保問題，避免建築工地發生公共安全問題。
（3）疫情結束後，承包人應儘快恢復施工，以免工期進一步延誤，損失進一步擴大。
【1】第一百八十條 因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。
不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
【2】第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。
本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
【3】第一百一十八條 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。
作者：鄭漪波律師/上海市建緯律師事務所
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