瑕疵證據補救規則的適用困境及完善機制
非法證據是在合法性維度上對證據可採性的否定,在非法證據與合法證據之間則存在著過渡性質的一類證據,即瑕疵證據。與非法證據將完全被排除所不同的是,瑕疵證據存在補救的可能,其經補正或合理解釋之後仍有可能成為法院定案裁判的依據。然而,瑕疵證據的補救規則在實踐運用中呈現出諸多問題。
一、瑕疵證據補救規則的適用困境
(一)瑕疵證據補救規則的擴大適用。司法實踐中,存在將一些法律明文規定不得作為定案依據卻依舊對其進行補救的“瑕疵證據”的現象。例如,有法院[(2016)雲0102刑初335號]認為“鑑定文書雖有瑕疵,但鑑定機構已依法予以補正並進行了合理說明”。然而,
依據現行刑訴法司法解釋第85條,此種情形屬於鑑定意見不得作為定案依據。此外,有些瑕疵情形僅僅只是辦案程序中的瑕疵,該瑕疵行為並非某一特定證據的取證行為,卻運用了瑕疵證據補救規則允許其補救。如有法院[(2016)浙0783刑初567號]認為未出具規定材料實施異地抓捕也可適用瑕疵證據補正規則。依據《刑事訴訟法》第83條及《公安機關辦理刑事案件程序規定》第339條,公安機關在異地執行拘留的時候,應當持拘留證、辦案協作函件和工作證件與被拘留人所在地縣級以上公安機關取得聯繫,拘留所在地的公安機關應當派員協助執行。因此,此種情況屬於異地拘留程序上的瑕疵。但問題是,異地拘留程序並未針對某一特定的證據,在此適用瑕疵證據補救規則便難免有擴大適用之嫌。
(二)訴訟證據補強規則的異化運用。補強是瑕疵證據補正的一種方式,補強的主體應是偵查機關而非法院。司法實踐中,瑕疵證據的補救存在異化使用補強證據規則的情形。例如,有法院[(2015)薩刑初字第263號]在裁判時進行如下說理,“關於公安機關所做的偵查筆錄存在嚴重瑕疵的問題,本院認為,……經與偵查機關隨案移送的錄音錄像資料比對,可以證實被告人在程序合法的情況下所供述的內容與公安機關的筆錄內容基本相同”。該法院錯誤適用補強證據規則,因為,法院在將瑕疵證據與其他證據自行比對後直接對其進行補強,從而使得瑕疵證據補救規則這一帶有程序性制裁色彩的規範失去了其應有的程序價值。
(三)部分瑕疵證據的補救規則空缺。當前法律並沒有就瑕疵鑑定意見的補救規則予以明確或具體的規定,但現實中卻存在著諸多鑑定意見的瑕疵經補正或合理解釋後得以修復進而其證據能力得以恢復的。現行刑訴法司法解釋第4章第5節,闡明鑑定意見應當重點審查的內容、明確了8種鑑定意見不得作為定案依據的情形以及對鑑定人出庭作證的相關事項作了規定,卻唯獨沒有就鑑定意見的瑕疵給出補救規則。
然而,司法實踐中,證據種類為鑑定意見的瑕疵證據不僅補救數量多,而且補救成功率也很高。但是,在當前鑑定意見瑕疵補救規則並沒有法律規定的情況下,允許並接受偵查機關的補正、合理解釋,顯然缺乏法律依據。此外,難以確定其具體證據種類歸屬的交通事故認定書,也存在類似的補救無依據的情形。相關案件中,交通事故認定書存在適用法律錯誤或未及時送達給被告人的瑕疵,卻均被法院允許偵查機關加以補救。
二、瑕疵證據補救規則的完善機制
(一)周延瑕疵證據的補救範圍。現行刑訴法司法解釋已基本涵蓋大多數種類的瑕疵證據,卻唯獨沒有對瑕疵鑑定意見的補救作出規定。應將鑑定意見納入瑕疵證據的補救範圍,可以制定關於鑑定意見瑕疵證據情形的清單。鑑定意見本身出現非關鍵性的錯別字及塗抹現象、在送達過程中存在未告知被告人或缺少偵查人員簽名等情形,屬於瑕疵證據,允許偵查機關採用補正或合理解釋的方法補救。
此外,瑕疵證據補救的範圍不能僅限於法定的證據種類。否則,諸如交通事故認定書之類難以在種類上明確給出歸屬的證據,便會在適用瑕疵證據補救規則時出現法理障礙。瑕疵證據和非法證據只是在取證違法性程度上的界分,與證據種類並無太大的關係,不應發生某一證據因為法定證據種類認定困難而難以適用瑕疵證據補救規則的情形。應當改革目前只是基於證據種類闡述瑕疵證據補救規則的立法現狀,抽象出瑕疵證據的共性,對瑕疵證據補救規則制訂統一的總則條款。這樣不僅可以對立法予以簡化,而且總則條款的存在也能使無法具體認定證據種類的證據瑕疵情形補救具有規範依據。
(二)規範瑕疵證據的補救程序。瑕疵證據的補救程序可從以下幾個方面來規範:
1.啟動主體。根據訴訟階段的不同,瑕疵證據補救程序的啟動主體既可能是人民檢察院,也可能是人民法院。在審查起訴階段,檢察院認為公安機關所提供的證據材料可能存在著瑕疵證據情形的,可以要求公安機關對證據的瑕疵進行補救。在審判階段,此時的訴訟程序只能由法院主導,偵查機關和公訴機關只可提出啟動補救程序的申請,卻不能成為決定是否啟動補救程序的主體。
2.申請方式。為了充分保證控辯雙方的訴訟權利,對於瑕疵證據的補救申請均須以書面形式記錄在案——庭審中的瑕疵證據補救申請由書記員記錄；庭審外的瑕疵證據補救申請則須以書面方式提交法院並留存在案卷中。此種申請方式,能夠保證刑事訴訟中的利益主體參與訴訟程序並自主行使訴訟權利,防止瑕疵證據補救成為司法機關單方面的行為,有效杜絕補救程序的暗箱操作。
3.質證程序。為了有效地貫徹“直接言詞原則”,同時避免法院對於公訴人替代偵查機關的答疑不信任而影響瑕疵證據之證據能力的判斷,應建立與瑕疵證據有關的偵查人員出庭質證制度。
4.補救期限。發生在審查起訴階段及審判階段的瑕疵證據補救,由於時間緊迫性的要求不同,所以補救期限也應有所差異。審查起訴階段的瑕疵證據補救期限可以參考補充偵查的期限,以一個月為準。對於審判階段的瑕疵證據補救,區分補正及合理解釋兩種情況:如果瑕疵證據的補救需要補充偵查以重新取證的,其期限可以參考補充偵查的期限,以一個月為限；如果補救的方式僅為合理解釋,則期限無須過長,五日即可。
5.補救次數。從訴訟效率的角度考慮,補救的次數應有其上限,建議可借鑑補充偵查的上限設置,補救次數以兩次為限。
(三)概化瑕疵證據的補救方式。瑕疵證據的補救方式有“補正”與“合理解釋”之分,現行刑訴法司法解釋第101條規定了瑕疵證據的補救措施。然而,這些規定過於具體、但又難以避免掛一漏萬,因此應予一定的抽象化、概括化。
就瑕疵證據補救之“補正”方式而言,其無論具體採用哪些舉措,無疑應實現完善證據或補強證據之目標,否則,其瑕疵證據的瑕疵將無以修復。完善證據的補正舉措,其適用前提是瑕疵對證據真實性並無實質性影響的瑕疵證據,通常為筆錄中遺漏簽名、時間等事項。補強證據的補正舉措,應注意以下兩點:其一,補強證據中如需當事人事後追認效力,必須確保其是在自願的情形下作出的；其二,補強的主體應是偵查機關(在審判程序中也可是公訴機關)而不能是法院自身,否則便是異化適用證據法上的“補強證據規則”。
就瑕疵證據的“合理解釋”而言,事實上,“合理解釋”本身即可視為一項證據,而其指向的待證事實主要是瑕疵情形的形成原因及瑕疵情形是否對原瑕疵證據的真實性造成影響。由於“合理解釋”所證對象並非本案事實,故可適用自由證明規則,即公訴機關或偵查機關可以不受法定程序之限制、以較為簡便的方式解釋即可,只要能令法官就相關瑕疵“解惑釋疑”。但是,這並不意味著控方可以隨意解釋,控方必須要對其解釋進行必要的證明。 例如,由於偵查的急迫性,公安機關在搜查、提取、扣押、封存毒品過程中的程序存在瑕疵等。對這些瑕疵的解釋,必要時應由偵查人員出庭作證具體說明；如果有同步錄音錄像的還須出示以還原當時的真實情況。
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