一、概念的釐清：黑白合同的定義
建設工程領域的“黑白合同”又稱“陰陽合同”，相信大家都耳熟能詳，其實“黑白合同”並不是法律術語，目前我國法律也未對其特點進行描述。2003年《全國人大常委會執法檢查組關於實施情況的報告》中，首次在正式文件中使用“黑白合同”的概念，但該報告沒有對黑白合同進行定義。
因黑白合同的出現，將導致工程款結算不以雙方實際履行的合同為準，對合同雙方特別是承包方存在較大風險，同時也會損害其他人利益、擾亂市場秩序，因此自黑白合同自出現就備受政府監管部門及承、發包方的重視。
目前實踐中黑白合同進行的表述，多是對社會現象的概括。但我們發現，因為種種原因黑白合同的外延被擴大，將違法招投標和黑白合同混為一談，因此對黑白合同概念的準確把握，是對其進一步研究和風險防範的前提。
(一)產生的前提
黑白合同產生，必須同時具備以下三個條件：
1.黑白合同只在經過依法招投標程序並且將中標合同備案的建設工程施工合同履約過程中產生，未經過招投標或違法招投標導致中標無效，均不會產生黑白合同。
2.白合同合法有效，且黑合同在確定中標人之後形成，才產生黑白合同。
3.黑合同對經過備案中標合同進行實質性變更才能產生黑白合同。
(二)定義的解釋
1.黑白合同是指建設工程施工合同的當事人，經過依法招投標程序，在確定中標人之後，另行簽訂了與中標的備案合同實質性內容相異的合同。中標的備案合同稱之為白合同，對白合同進行實質性變更的合同稱之為黑合同。
對黑合同進行否定性評價的法律依據是《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。
那麼，對於非必須招標的工程，當事人也沒有自主招標，而是依據政府部門的要求將建設工程施工合同備案，實際履行了與備案合同實質性內容相異的合同，也不會形成黑白合同;當事人經過自主招標程序，在確定中標人後另行簽訂了與中標的備案合同實質性內容相異的合同，是否形成黑白合同，各地處理意見不同。
在確定中標人之前形成實質性協議，實際上違反《招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，該行為自然影響到中標結果，根據《招標投標法》第五十五條中標無效，協議以及中標備案的合同均無效。
2.白合同是指經過招標投標程序，招標人和中標人按照招標文件和投標文件訂立並經過備案的合同。
備案合同不一定是白合同。首先，如前所述非必須招標、也沒有自主招投標，僅應政府部門要求備案的合同，不存在黑白合同;其次，經過招投標程序，訂立並且備案的合同對招標文件、投標文件內容進行實質性變更的，該備案合同也不是白合同。
3.黑合同是指經過招標投標程序，形成於確定中標人之後，對中標的備案合同進行實質性變更的合同。
對白合同的變更，並不一定形成黑合同。根據《合同法》第七十七條的規定，“當事人協商一致可以變更合同”，《招標投標法》第四十六條實際是對合同變更的限制，在其限制範圍之外，雙方協商一致對白合同的變更屬於合法變更。
二、問題的展開：黑白合同的認定
(一)關於非必須招標工程的黑白合同認定問題
1.經過自主招投標程序的黑白合同問題。
北京、江蘇、山東等多省市高院意見均認為，經自主招標工程確定中標人後另行簽訂與中標備案合同實質性內容不同的合同的，該合同為黑合同。但安徽高院和紹興中院持不同意見，《安徽高院審理施工合同糾紛指導意見(二)》第七條“不屬於依法必須招投標的建設工程，發包人與承包人另行簽訂並實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權利義務的，應予支持”;紹興市中級人民法院民事審判庭《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(實行)》第十條“……法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，可結合案件實際、衡平當事人利益予以認定”。該兩種意見的依據可能是自主招標，在備案合同之外另行實質性內容不同的合同並不違反法律禁止性規定，屬於當事人意思自治的範疇，只不過紹興中院對該行為進行了模稜兩可的認定。
《招標投標法》第二條規定“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”，筆者認為，既然進行自主招標，便受該法第四十六條的約束，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。同時，《招標投標法》的目的在於規範招標投標活動，保護國家利益、社會利益和招標投標活動當事人的合法權益，其保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招標投標市場的規範，關係到不特定投標人的利益，涉及市場競爭秩序的維護。因此，非必須招標工程進行自主招標的，確定中標人後另行簽訂了與中標的備案合同實質性內容相異的合同，該合同為黑合同。
2.未經招投標程序自主將施工合同備案的黑白合同認定問題。
當事人沒有自主招投標，而是應主管部門的要求為辦理施工手續(如取得建設工程施工許可證)等將施工合同備案，在備案合同之外當事人還簽訂了其他實際履行的合同，該行為不受《招標投標法》約束，而受《合同法》及《民法通則》調整。
無論必須招標工程還是非必須招標工程，備案並不是施工合同生效的條件。對於非必須招標自主備案後另行簽訂合同，該兩份合同的效力、合同的變更及履行等應由《合同法》及《民法通則》認定，不會產生黑白合同問題。
(二)關於協議簽訂時間的黑白合同認定問題
1.以“簽訂中標合同”還是“確定中標人”為分界線。
完整的招投標程序主要由招標、投標、評標、確定中標人併發送中標通知書、簽訂合同幾個階段組成。實踐中，一般以簽訂合同為分界線作為討論協議在合同簽訂前後的黑白合同問題，姑且不論合同簽訂前的形成協議是否是黑合同問題，我們認為應當以確定中標人為分界線來討論協議的形成時間。
中標人確定後，招標人應當向中標人發出中標通知書，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。也就是說，在確定中標人到簽訂合同起碼有三十天法律允許的時間，以確定中標人為分界線，可以理清兩個問題：其一，在合同簽訂之前，但在確定中標人後形成協議，不屬於虛假招投標。因為這個時間段形成協議，不會影響中標結果，不能依據《招標投標法》第五十五條認定中標無效;其二，備案的合同並非一定是白合同。確定中標人到簽訂合同之間還會存在變數，法律規定應當“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，如果當事人訂立並備案的合同對招標文件和投標文件進行了實質性變更，備案合同不能認定為白合同。
2.以確定中標人為分界線，前後簽訂協議的黑白合同問題。
如前所述，在確定中標人之前簽訂協議，實際上是“招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的”的最直接表現，自然會影響到中標結果，應當依據《招標投標法》第五十五條認定中標無效，則簽訂的協議以及依據招投標文件訂立的合同均無效，不存在所謂黑白合同。
在確定中標人後，當事人簽訂的協議對招投標文件或備案合同進行實質性變更的，應當認定為黑合同。
(三)關於實質性內容變更與合法變更的黑白合同認定問題
合同變更，是合同主體之間協商一致，對合同內容予以改變的行為。《合同法》第七十七條規定“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定”，可見變更合同是法律賦予合同主體的一項基本權利。但《招標投標法》對於經過招投標程序的合同變更進行了限制，即不得變更合同的實質性內容，認定“實質性內容”變更的傳統方法無法適應實際發展，準確界定實質性變更和合法變更應當從變更主體、變更目的、變更的表現形式等方面出發：
1.“實質性內容”變更認定的傳統方法。
何為實質性變更?傳統的界定方法一般從範圍和標準兩個維度出發，只要同時符合這兩個維度即可認定為實質性變更。範圍即涉及工程價款、工程質量、工程工期三方面的變更，標準即工程價款的變化達到一定的幅度，具體幅度多少沒有統一的標準，需要根據各地的情況、司法實踐和個案加以認定。江蘇省一般參照是否超過備案合同的1/3以上。
筆者認為這種認定方法的出發點在於建設工程合同當事人權利義務的核心條款是工程價款，而工程量、建設工期、施工質量的變化均會導致工程價款的變更，且工程建設是一個複雜並且漫長的過程，合同履行過程中有諸多的不確定性均會引發合同範圍、履約方式的變化從而導致工程價款波動，但因工程招投標前已進行勘查、設計、招標文件編制等，工程量相對確定，變化幅度以合同總價1/3為限。但該種方法已經難以應對迅速變化的建築市場，為了更全面有效的遏制黑白合同，應對傳統方法進行發展。
2.對傳統“實質性變更”認定方法的發展 。
認定是實質性變更，不能僅僅以變更結果為導向，同時要綜合考慮到主導變更的主體、變更目的、變更的時間段等，還要注意實踐中不斷湧現的新型表現形式：
一般來講合同變更是雙方協商一致的結果，但實踐中往往由強勢方主導。強勢方地位並非自始至終穩固，建設工程施工合同簽訂直至承包方進場施工前，發包人有著絕對的強勢地位，但承包方進場後，隨著施工的進展，雙方的地位慢慢平衡，甚至雙方地位反轉。因此，“黑合同”的主導方並非都是發包人，承包人也是不可忽視的一方。如果合同變更發生在中標合同訂立前或者履行(施工)前期，主導方往往是發包人;如果發生在合同履行(施工)的中後期，主導方可能是承包人。
合同變更的目的，對招標人而言有三個方面：其一，減少工程價款支付。最直接的表現形式為變更中標備案合同約定的工程價款、計價方式、施工工期、工程質量等。但隨著國家對黑白合同打壓力度的加大，規避審查的變相變更方式應運而生，主要變現為不直接變更中標備案合同條款，而是另行簽訂協議約定中標人以明顯高於市場價格購買承建房產、捐建建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等，實質上也是減少工程價款支付;其二，減少稅費承擔。為了少交稅費，故意壓低中標備案工程價款;其三，套取銀行貸款。與少交稅費壓低白合同價款不同的是，為獲取更多的銀行貸款故意抬高白合同中約定的工程價款。對於承包人而言，變更合同主要為了獲取更高價款或者減免責任承擔，主要表現為變更工程價款、計價方式、施工工期、工程質量等。
3.合法變更的認定。
當時人協商一致，對備案的中標合同實質性內容之外的條款和約定進行變更的，只要不違反法律、行政法規的強制性規定，應當屬於合法的變更。那麼，除此之外，任何對實質性內容的變更均是違法呢?其實不然，滿足以下條件，對實質性內容進行變更也是合法有效的：
首先，合同履行的客觀情況發生了合理的重大變化。建設工程施工具有參與主體多、施工週期長、政府監管嚴等特點，受自然因素、市場因素、政策因素等影響較大，施工過程中往往會發生客觀情況的根本性改變。比如施工過程中因設計變更、規劃調整、不可抗力等客觀原因都可能導致工程量增減、質量標準或者施工工期發生較大變化。其次，當事人協商一致。變更並非因為某一方處於強勢主導發生，是雙方當時人協議一致的真實意思表示。只有同時具備以上兩個條件，對實質性內容的變更才是合法的變更。
對於客觀情況發生重大變化的是否合理的甄別，可以從可預測性和變更的時間兩方面來考慮。如果客觀情況發生變化是難以預測的，則變更的合理性大;對於變更的時間，比如設計變更問題，一般應當發生在施工過程中，因為地質、市場變化等因素導致施工條件無法滿足原有設計或者原有設計建造成本較高等需要進行變更。如果設計變更發生在施工方進場之前或者施工前階段，則可能存在黑白合同嫌疑。
(四)關於違法招投標導致中標無效和黑白合同的區別
中標無效和黑白合同，均是違反《招標投標法》的結果。黑白合同不會導致中標合同無效，而中標無效會導致中標合同無效。
黑白合同，是因當事人違反《招標投標法》第四十六條的規定即招標人和中標人訂立背離中標合同實質性內容的其他協議，但該種違法行為不會導致中標無效，因此不會影響中標合同的效力。根據《招標投標法》的規定，有六種違法情形會導致中標無效，其中在確定中標人前，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判是實踐中被認定中標無效較為常見的情形。中標無效的，根據最高院《施工合同司法解釋》第一條規定，應當認定建設工程施工合同無效。
三、法律後果：黑白合同的處理
前面對黑白合同概念的釐清是為了認定黑白合同，認定黑白合同後最終也是最重要的就是如何處理黑白合同。
(一)黑白合同的結算
1.一般的結算規則。
結算是處理黑白合同的核心問題。只要黑白合同經過準確認定後，即可按照最高院《施工合同司法解釋》第二十一條的規定，以備案的中標合同作為結算工程價款的依據，對此全國各高院意見並沒有不同意見。浙江省高院進一步規定，“不論該中標合同是否經過備案登記，均應按照最高院《施工合同司法解釋》第二十一條規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。”
2.例外情形。
需要特別注意兩點例外的情形：其一，是司法解釋第二十一條適用的例外情形，如果確定中標人後，當事人訂立並備案的合同對招標文件和投標文件進行了實質性變更，則該備案合同不應當被認定為白合同，更不能作為結算工程價款的依據。對此，深圳中院《關於審理建設工程施工合同若干問題的意見》第17條明確規定“當事人就同一工程簽訂的建設工程施工合同的實際內容與招標文件不一致發生爭議的，應當以招標文件規定的計價方法或計價標準結算工程價款。”;其二，有觀點認為司法解釋第二十條只適用於雙方因為黑白合同發生爭議時以哪一份合同為結算依據，解決的是雙方工程結算未達成一致且未結算完畢的情形，如果雙方在結算確認書上簽字，尤其是結算完畢的情況下，不再適用，司法實踐中有相應的判例，如(2010)滬一中民二(民)終字第2617號民事判決。
(二)黑合同效力認定
在司法實踐中，當案件涉及黑白合同問題時，往往會認為黑合同無效，黑合同是否必然無效?
1.認定無效的法律依據。
《合同法》第五十二條第五項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。《合同法司法解釋二》第十四條規定合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
黑白合同，違反的是《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離實質性內容的其他協議”，而對於違法本條款的法律後果按《招標投標法》第五十九條規定，僅承擔“責令改正”或者“罰款”的行政責任。因此不能認定該條款是效力性強制性規定，應當認定為管理性強制性規範。
2.《施工合同司法解釋》沒有認定黑合同無效。
《施工合同司法解釋》第一條對同樣違反《招標投標法》即“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”明確規定中標無效，而第二十一條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據”是對黑白合同的認定，該條文並沒有涉及哪一份合同的效力，僅明確了以哪一份合同作為結算工程款的依據。
3.黑合同非結算條款的效力。
司法解釋第二十條的規定，排除了黑合同中結算工程款條款的適用，對於黑合同的其他條款，特別是對白合同的約定進行明確或者解釋的條款，只要不違反法律、行政法規的強制性規定，就應當認定有效。
四、律師支招：黑白合同的風險防範
(一)實踐中黑合同形成背景
實踐中黑合同的形成基於建築市場不規範以及“僧多粥少”發包人的強勢地位，以至於簽訂黑合同成為行業潛規則。我們觀察承包人簽訂黑合同簽訂的背景不盡相同，但可以歸納為兩類：
1.“默契配合型”。
雙方認為白合同是為政府監管需要而走的形式，並不實際履行。中標後，雙方會就黑合同進行協商並實際履行，這已是雙方合作的慣例。而且相當一部分承包人按照此“慣例”行走江湖數年或者數十年並無閃失，儘管他們對於黑白合同產生的糾紛有所耳聞，但均會認為這是合同的“商業風險”，只要雙方不產生“意外”，黑合同履行結束雙方也會相安無事。
該種類型常見於承包人和發包人存在長期的合同，已經形成了合作默契，而且工程的招標形式也多為邀請招標。
2.“被逼無奈型”。
承包人中標後，迫於發包人的甲方地位，承包人往往敢怒而不敢言，與之簽訂損害己方權益的黑合同。
該種類型一般是承包人和發包人之前沒有合作，沒有形成信任基礎，工程的招標形式多為公開招標。
(二)黑白合同風險防範
黑白合同對於合同雙方影響最大的無非是工程款結算，建設工程一旦出現黑白合同，則最終工程款的結算將以備案的白合同為依據。承包人可能誤認為，既然按照白合同結算工程款，豈不是對於承包人非常有利。事實上並非如此，如果發包人為減少規費而在備案合同中壓低價格，這樣按照備案合同結算是對承包人非常不利的。因此，對於黑白合同法律風險的防範，應當著力於糾紛發生後作為工程款結算依據的白合同簽訂過程中的風險防範。
1.轉變觀念，注重白合同簽訂。
如上所述，黑白合同在建設工程領域普遍存在，實踐中承包人往往對白合同(行業內也稱之為“大合同”)不夠重視，反而對補充協議的簽訂更加用心。
對於默契配合型承包人而言，因為雙方一般的慣例履行黑合同，因此黑合同是其關注的焦點;對於被逼無奈型承包人而言，因雙方最終履行的將是黑合同，為了避免利益的再次受損，承包人對黑合同的簽訂也格外重視，對維護己方利益做最後的努力。
承包人對黑合同條款的嚴防死守，往往起不到實際作用，因為一旦發生糾紛將按照白合同結算，因此承包方要轉變觀念，在訂立白合同時合同條款的約定一定要對自己有利。
2.釐清概念，區分違法招投標和黑白合同。
確定中標人前簽訂協議的，屬於違反《招標投標法》第五十五條規定屬於違法招標，影響中標結果的應當認定中標無效。這時候，不存在黑白合同問題，雙方簽訂的協議以及之後備案的中標合同都是無效的，儘管承包人在協議或者備案合同訂立時全力維護了己方的合法權益，最終隨著合同的無效全部成為無用功。
實踐中還可能發生的問題是，儘管協議簽訂是在確定中標人之後，但是協議沒有寫明日期，發包人拿到協議後倒籤日期至確定中標人之前，從而導致中標無效。因此，承包方如果要保證備案合同有效，簽訂協議或者出具承諾書時一定寫明日期，防止日期倒籤。
3.維護權益，合同變更後及時備案。
合同備案不是合同生效的條件，合法的變更即便沒有進過備案也具有法律效力，經過備案的合同一般可以認定屬於雙方真實意思表示，所以經過備案後能夠在一定程度上避免雙方後續的爭議。
當然，並不是所有的變更都需要備案。例如工程施工過程中的一些變更、簽證，形式上來講也是對合同的變更，這些小的變更在施工過程中司空見慣，屬於極為正常的變更，經過建設、設計、監理、施工單位簽署即可。但對於合同實質性的變更，或者施工過程中不尋常見的較大的變更，建議承包人積極辦理備案手續，以免工程完工結算時雙方產生爭議。
4.入鄉隨俗，瞭解當地司法實踐。
建設工程領域法律問題的處理地域性色彩較濃，各省市高級人民法院基本都有建設工程施工合同糾紛審理的指導意見，甚至很多地方中級人民法院也有指導意見，各地指導意見以及司法實踐對相同的法律問題可能會有不同的認定和審理思路。特別是《民訴法司法解釋》確定建設工程施工合同適用專屬管轄，因此承包人要入鄉隨俗，充分了解工程所在地的司法實踐。
以非必須招標工程經過自主招投標後的黑白合同認定問題為例，北京、江蘇、山東等多省市高院意見均認為，經自主招標工程確定中標人後另行簽訂與中標備案合同實質性內容不同的合同的，該合同為黑合同，但安徽省高院指導意見持相反意見。
五、小結
黑白合同是建設工程領域較為普遍的實際問題，因其具有複雜性和隱蔽性對於如何認定以及處理實踐中存在不同觀點。正確的認定和處理黑白合同，應當準黑白合同概念有準確的界定，區分其與違法招投標的差異;同時對其認定要結合市場發展變化的實際，如對於實質性變更問題的認定;另外，特別是施工合同糾紛專屬管轄後，要準確把握各地司法實踐的差異。
來源：陳現安江蘇良翰律師事務所律師文章內容為作者觀點，僅供交流學習，無意於侵犯任何人權利，如有不妥，請及時與我們聯繫我們將予以刪除。
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