仲裁，你準備好了嗎？

一、訴否？

各位知道，除了訴訟之外，

無論是訴訟還是仲裁都是一場戰爭，每一位上庭的律師都瞭解這場戰爭的殘酷性，非到不得已，絕不輕易言戰，“不戰而屈人之兵”是商戰的最高境界。

筆者試圖透過這些小字講述一些應對訴訟的知識與經驗，但筆者更想極力表達的觀念則是面對法律爭訟的一種理智的預判。

如果你需要去訴，無論它通過訴訟或者仲裁的途徑（以下統稱為“訴”），至少需要思考以下幾個方面的問題：

1. 是不是必須要通過訴的途徑？

2. 我們的證據齊備否？

3. 是否需要聘請律師？

4. 案件啟動的時間成本及金錢成本是否能夠承受？

5. 案件未來的走向如何評估？

二、 仲裁險灘

筆者的法律職業身份分飾兩個角色：律師及仲裁員，存在這種經驗的律師當然不僅筆者一個，許多資深的律師們都在一個或者多個仲裁委員會擔任資深仲裁員。在此小文中，主要想談談仲裁風險問題，希望理性的當事人透過這篇小文能夠讀懂仲裁程序中不同於訴訟程序的風險，從而在商事活動中慎重處理仲裁條款。

（一）仲裁的利

1. “一裁終局”。

法院訴訟體系實行“兩審終審制”，而仲裁則實行“一裁終局”，從終局性解決商事爭議的效率角度而言無疑是優選途徑。

仲裁充分尊重當事人的意願，是否運用仲裁方式解決糾紛、到哪家仲裁機構、由誰來主持糾紛的解決等，都可以由當事人來自主選擇，主持糾紛解決的仲裁員都是各行業的專家學者。仲裁機構在雙方當事人在訂立合同就約定以後出現爭議時充當“孃舅”的角色，“孃舅”說了算，一旦裁定對雙方都有法律效力。

2. 保密性。

大家知道，訴訟裁判結果現在都是要公示的，相關信息不存在保密性的問題。仲裁庭審理案件則具有“保密性”，案情不公開，裁決不公開。

3. 時效性。

相對訴訟兩審終審的審判程序而言，仲裁程序總體費用略低，審理期限相對較短，仲裁裁決效率較高。這是仲裁程序的優勢。

當然仲裁程序的有利絕對不只以上三條，但這是足以吸引理性的商業決策者的優點。

（二）仲裁的險

1. 如遇裁決不公，謀求改變極難。

按照《仲裁法》的規定，仲裁是實行一裁終局的。如果你的案件敗訴，則需要在收到仲裁裁決書之日起六個月內向仲裁機構所在中級人民法院提出。如果你認為存在法律規定的事由，你亦可以依照《仲裁法》規定在執行階段向執行案件受理法院申請不予執行仲裁裁決。

筆者關注了中國國際經濟貿易仲裁委員會所在地中級法院即北京市第四中級人民法院在網絡上公佈的2018年度受理的申請撤銷作出裁決案件，該院在該年度作出的撤銷仲裁裁決的比例是：0.8%，換言之，作出不予撤銷仲裁裁決的裁定書的比例是99.2%。

同樣是民商事案件，在法院系統，通常上訴審法院對一審法院判決的案件作出發回重審或改判的比例不會低於10%（這個數字不一定精準。）

雖然當事人有權向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，但為什麼改判幾率是如此之低呢？

法院審判存在兩審才終審的，但按照仲裁法規定，仲裁裁決實行一裁終局。換言之，除非出現了法定的情形，否則人民法院不得撤銷仲裁裁決，這就是裁決書的既判力。

為了便於讀者理解，筆者將相關申請撤銷仲裁裁決以及申請不予執行仲裁裁決的法律規定附後。

通過比較，讀者會發現，關於前述兩個程序的啟動的法律規定非常相似，幾乎可以得出一個結論：如果法院作出不予撤銷作出裁決的裁定，則在執行程序中執行法院作出駁回不予執行申請的裁定的可能性較大。真的是仲裁裁決的公正性比法院判決的公正性強嗎？雖然筆者本人也擔任仲裁員，但需要誠實地說：並不是！

而是因為中級法院在審理申請撤銷仲裁裁決的案件中不對仲裁庭對案件的實體審理內容做評價，法院只審查程序法的適用問題。也就是說，即便是實體裁決內容存在不公正，會被解釋為仲裁庭有權根據事實與證據對案情作出評判，並根據仲裁庭自身對法律的理解作出裁決。當事人一旦在其商務合同中選擇仲裁程序：一裁終局地解決其商事爭議，則意味著合同雙方當事人同意承擔由於仲裁庭理解產生的不利裁決風險。

2. 從裁判角度而言，仲裁庭的專業化程度弱於審判庭的專業性。

最大的風險來自於仲裁庭的專業性，這也是筆者個人的律師工作經驗以及擔任仲裁員的工作經驗的感觸。

筆者想在此善意提示商事合同締約人：如果你身邊沒有經驗足夠的商務律師（原則上他們應該擁有豐富的訴訟與仲裁經驗），原則上不建議當事人在重大交易中選擇仲裁程序。這裡所謂重大交易是指涉及金額巨大、交易週期較長、證據量大、涉及人員眾多等等方面。

仲裁庭仲裁員通常來自社會各界，包括法律專業與非法律專業人士，除非出庭律師專業性足夠，否則存在仲裁庭本身在審理程序（程序法及實體法）上可能不足以承載案件本身的法律專業度，比如對於證據的採信問題，這涉及到證據形式、證據鏈、舉證責任分配、舉證期限等多方面，通俗一點說：出現合理不合法的裁決結果的幾率相對法院審判程序而言更大，從審判的角度而言，這叫不公平；從仲裁的角度而言，或許不一定。

商事爭議無法在事後判斷乙方“絕對錯誤”或者“絕對正確”，爭議常常存在於包含爭議的“灰色地帶”。不論該等“灰色地帶”大小，既然難以從事後判斷是非，則仲裁庭可能作出由各方各自承擔部分責任的裁決，只是責任承擔的比例不同而已。從這個角度而言，法律風險的管理就顯得格外重要。

對於以上結論，你接受嗎？律師看了這樣的裁決書，通常會義憤填膺地告訴你：“太不公平了，必須向法院申請撤銷仲裁裁決。”但可能嗎？通常不大可能。

原因在哪裡？這是仲裁庭關於實體部分的判斷。筆者把它解釋為，仲裁庭有權不按照民事訴訟法規定的工作程序作出裁決。客觀上，仲裁法以及仲裁委員會仲裁規則對仲裁程序的規定則相對較寬鬆，比如對證據的理解的問題——通常訴訟與仲裁在結論上出現不同原因多半在此。當然並不絕對。這點足以造成針對同一個證據鏈，仲裁庭與審判庭作出的事實認定不一樣。

3. 如何降低仲裁的風險？

簡單地說，你需要最大限度降低由於仲裁庭認知存在更大的不確定性造成的潛在風險，選聘合適的律師是唯一的忠告。關於如何選聘問題，筆者在其他文章中有所介紹。

作為仲裁員隊伍之一員，筆者並不是為了貶損仲裁機構，而是在於善意提示當事人，如果你的商務團隊缺乏經驗豐富的訴訟律師，你最好選擇訴訟程序解決商事爭議，而儘量避免仲裁程序，因為仲裁程序對當事人參與仲裁程序的能力——在仲裁程序中自我保護的能力——要求更高。

4. 無論訴訟還是仲裁，即便聘請律師依然存在風險。

站在仲裁庭的視角，絕大部分商事爭議當事人都會聘請律師擔任代理人出席仲裁庭審，但為什麼會出現敗訴的一方呢？

從實務研究方法的角度而言，比較理論一點來說是“法律關係不清”或者“請求權基礎不明”的問題。所謂法律關係分析的方法，是指通過理順不同的法律關係，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人的權利義務關係，並在此基礎上通過邏輯三段論的適用以準確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。這一方法的主要特點是，明確雙方核心爭點，分析法律關係性質，並確定法律關係的內容是否存在變動，最後根據逐漸抽象出的小前提，選擇適用關聯法律，得出最後的裁判結論。

請求權基礎分析法按照權威學者的解釋，“請求權墓礎分析法又稱為請求權規範基礎檢索或歸入法、涵攝法。該方法通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求枳的規範基礎，從而將小前 提歸入大前提，最終確定是否能夠得到支持 的裁判結論。相對於法律關係分析法，這種方法的舶來品色彩更濃，但目前也更流行，甚至用於法官學院的培訓教材中。他的大體思路是：“針對摸一個案件確定應當選擇哪條法律規定來作為合同的抽象規則，然後要把這條抽象規則分解成各個部分和各個要件，並逐一與事實作出比較。對每一個要件的審查最後都應當得出一個結論，一旦對一個規定的所有要件都得出了結論，決定這條規定的所有要件是否能得到了滿足就不再是難事。”

以上是一段生澀的法律術語的集合，筆者想借以表達的是，一個案件的裁判結論的作出，是一個極其專業的過程，法官們尚且推理不易，何以當事人覺得自己能夠搞定不需要專業律師的介入。更何況即便有律師的介入，案件都存在敗訴的可能性。

5. 通常的敗訴原因分析。

筆者嘗試著對律師們敗訴的根本原因做一些膚淺的分析，只是為了給予當事人一個感性的認知，並不全面：

（1）事實不清。

有一個有趣的問題：到底是根據事實來組織證據？還是根據證據來組織邏輯語言進而表現事實？

在回答此問題時，你有必要搞清楚裁判的邏輯，可能會有點顛覆你的三觀，但絕對很客觀，即：無論是法庭還是仲裁庭，我們並不是案件的當事人，我們並沒有親歷案件的全過程，對於仲裁庭與法庭而言，能夠通過證據來證明的事實即法律事實才是裁判的基礎，至於客觀事實本身——這不重要。換句話說，你冤不冤，這對於仲裁庭或法庭來說，也不重要。重要的是你如何向仲裁庭表述事實——那些能夠通過證據來證明的事實。

看到這裡，你可能需要意識到最重要的一個問題，那就是：仲裁員和法官都不是你的傾聽者，你是想請求他們採信你提出的證據，進而支持你提出的仲裁或訴訟主張（請求）。所以，對於你提出的仲裁申請書或起訴狀，你需要虔誠一點、專業一點、慎重一點，你需要先和你的律師討論證據？還是先寫好仲裁申請書再去組織證據？

無論如何，最後的結果需要是：你提交到法庭或仲裁庭的文件與證據必須是“書證合一”相互印證的，否則，拿到裁判文書，你會後悔與自責的。筆者個人傾向於一個案件的事實不清，通常都是因為證據的邏輯脈絡沒有搞清楚而造成的。確實有一些“本該勝訴的案件”敗訴了，在筆者看來，這些案件多半輸在了對事實法庭表達不清，當事人（包括律師）不清，則不能怪法官不清，因為那不是法官的義務。證明自己的訴訟/仲裁主張是當事人的義務。

在筆者擔任首席仲裁員的一件建設工程施工合同爭議案中，申請人提出了支付工程款尾款的仲裁請求，金額約為50萬元，被申請人提出了反請求，要求申請人一方承擔因未依照合同約定提供稅務發票而造成的經濟損失以及違約金共計400餘萬元。

這對於雙方當事人而言，是一場惡仗。經過庭審，仲裁庭作出高度一致的裁決，支持申請人的全部請求，駁回被申請人的仲裁反請求。問題出在了哪裡？通過審理查明，之前的稅費是申請人一方以被申請人之名義向稅務機關清繳的，至於被申請人所談到“未繳付的稅費部分”，實際上尚未發生且其並無證據表明必然發生。至於違約金之仲裁請求的不予支持，則是因為雙方爭議的合同為無效合同，支持違約金的仲裁請求缺乏法律依據。

再舉一個例子，在一起對賭協議中，雙方當事人約定了回購權條款，同時雙方在補充協議中約定了“本協議自雙方簽字時成立，自本協議經股東大會批准之日起生效。”

但在後來的仲裁庭審中，面對此顯而易見的“合同成立但未生效”的抗辯觀點，被申請人律師卻答辯稱“對賭協議約定無效”，慘敗！後向法院申請撤銷作出裁決未果。該案涉案金額高達4000萬元。教訓著實慘痛。問題出在了哪裡？代理人未將案情吃透，在閱卷時犯了嚴重的經驗主義錯誤，當事人不得不品嚐苦果。

（2）請求權錯誤。

比如說，當事人的請求權是基於合同無效所產生的法律後果，還是應當基於不當得利的原因而確定請求權，不同的請求權的舉證責任要求是不一樣的，比較典型的案例就是在合同爭議中的侵權責任與違約責任所產生的經濟損失賠償範圍問題。

在筆者擔任獨任仲裁員的另一起空調安裝工程合同爭議案中，雙方當事人對於空調質量問題爭執不下，為了判明事實，仲裁庭聯絡了生產廠家會同雙方當事人直接到申請人家中即安裝地點實地進行檢測，以確認到底是產品質量問題，還是施工工程質量問題。通過辯論，仲裁庭最後認定的是“申請人因原始設計意圖與實際使用效果之間造成的差異性導致了本案的發生。”通俗地說，申請人自己的房子太大，住的人並不多，但每個房間都安裝空調則對功率的要求更高，由此產生的噪音必然大，他是因為對噪音的極度反感而在多次協調未果的情況下提出本案之訴。

在確定這點之後，仲裁庭對本案進行了調解，基於企業信譽的考慮，生產廠家主動對配合買方進行了調整，但買方對後續賠償責任及違約金的索賠仍堅持仲裁請求。最終仲裁庭在確認雙方當事人在庭下達成的和解協議的基礎上對其他仲裁請求不予支持。在裁決書中，仲裁庭認為“雙方為達成和解而作出的讓步應被理解基於綜合考量的一攬子的相互讓步，除非雙方雙方在和解協議中特別約定，否則仲裁庭認為雙方針對案涉爭議再無其他爭議。”即便在仲裁過程中，雙方當事人達成的調解協議只要意思表示真實亦具有法律拘束力，這時候律師應當注意到請求權範圍可能出現變化而應當作出適當調整，經仲裁庭釋明後，申請人律師堅持不做調整，仲裁庭只得作出駁回的仲裁請求的裁決。這種堅持其實是不夠理智的，有損律師個人在當事人心目中的地位——畢竟敗訴了。

（3）以辯論代替舉證。

有些律師甚至混淆了“邏輯上的自信”與“舉證責任”之間的辯證關係。前者的成立是需要後者的支撐的，但實際情況可能是：因為自信而忽略了舉證責任的（充分）承擔問題。

在筆者擔任仲裁員的經歷中，唯一一次被申請人一方（代理律師）在第一次開庭後申請筆者回避本案審理。他的理由是：作為獨任仲裁員，筆者在庭審過程中“斥責”律師“看圖說話”。對於當事人提起的建設工程施工合同爭議案件，代理律師居然只提供了一系列的照片來證明他需要證定的主張：用一張項目工地的照片來證明他們的項目開工了，而不是開工令；用一張數人在看起來完工的地面上“踱步”的照片來證明“這是筆者們的驗收工作”，對於工程的單價與總價問題，則表示“證據在被申請人那邊，請仲裁庭依法裁決。”筆者能駁回全部仲裁請求嗎？

真的可以作出如此裁決。但仲裁實行一裁終局。因為律師的不專業，則斷送了當事人的實體權利。這是筆者不忍心的。筆者只好一邊嘆氣說“申請人你們這是要求仲裁庭看圖說話啊”，一邊委婉地“希望被申請人一方能夠以事實為依據，是就是，不是就不是。”被申請人還是善良的，對案件的基本事實作出了實體回應基本可以印證申請人一方所言，對於工程單價與總價也作出了回應，雖存在差距，但距離不大，裁決基本可以作出，在筆者準備啟動再一次調解程序時，感覺在庭上丟了面子的“資深律師”向仲裁委員會提出了迴避申請，筆者“愉快地”接受了——筆者差一點不能維護“正義”，但最終筆者維護了“公平”！

某種程度上，作為法律人，筆者寫下如此憂心忡忡之小文的本意在於此。仲裁與訴訟，這兩種糾紛解決機制各有優缺點，在與他人訂立商務合同時，對於是否設立仲裁條款，應該根據具體的交易特性來確定。

如果當事人本身並不太懂法，自身也沒有足夠的能力去遴選適合你的案件的律師的話，筆者善意提醒儘量不要選擇仲裁條款來解決商事爭議。只是對於你的綜合能力而言，存在極大的不足以在仲裁程序中勝訴的風險。通俗一點說：敗訴了極難迴天！

在小文的結尾，作為作者，律師和仲裁員，祝福各位讀者儘量和氣生財，少惹官司，如果你實在要惹，那麼，先去結識至少一位足夠專業足夠敬業的律師再去起事。

祝你好運！

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