撰稿：最高人民法院刑四庭 張華鋒，審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅
第1291號指導案例
胡宗友、李仲達組織賣淫案——賣淫女被嫖客殺害的，能否認定為組織賣淫罪“情節嚴重”
一、基本案情
被告人胡宗友，女，1975年3月23日出生。2016年8月30日被逮捕。
被告人李仲達，男，1955年4月1日出生。2016年8月30日被逮捕。
四川省某某市某某區人民檢察院於2016年11月16日以被告人胡宗友、李仲達犯容留賣淫罪向某某市某某區人民法院提起公訴。某某區人民法院在審理過程中，根據在案證據，發現二被告人組織賣淫的時間最遲應開始於2013年，但起訴書指控二被告人開始實施犯罪的時間為2015年11月。為此，向某某區檢察院建議補充或變更起訴，檢察院在法定的七日回覆期限內未作出回覆。某某區人民法院遂依法就起訴指控的犯罪事實進行審理。
某某區人民法院經審理查明：被告人胡宗友、李仲達於1999年認識後同居。2015年11月至2016年8月15日期間，胡宗友與李仲達利用租賃某某市建設路的72號、74號、80號門面以及胡宗友自購的建設路62號門面經營按摩店。經營期間，二被告人相繼招募牟永某、陳正某、陳澤某等人從事賣淫活動。二被告人與上述賣淫女約定按80元提20元、100元提30元、120 至150元提40元、400至600元提100元的比例進行提成，同時負責賣淫女的吃、住。為使其從事的賣淫活動更加隱蔽，二被告人還相繼租賃了位於某某市建設路66號1單元2樓3號、3樓8號及2單元2樓6號的租住房給上述賣淫女從事賣淫活動。在此期間，二被告人每月獲利共計6000餘元。胡宗友負責店內的各項管理，李仲達協助胡宗友管理，並在賣淫女從事賣淫活動時負責通風報信。2016年8月15日中午，賣淫女牟永某與嫖客陳旋在建設路66號1單元2樓3號從事賣淫活動時，因嫖資糾紛被陳旋殺害（2017年8月16日，某某中級人民法院以故意殺人罪判處陳旋無期徒刑，剝奪政治權利終身）。公安機關在查處陳旋被殺害案件時，二被告人自動投案，主動供認了組織他人賣淫的犯罪事實。
某某區人民法院認為，被告人胡宗友、李仲達於2014年6月起開始直至案發即利用自有房屋和通過長期租賃數套房屋並相繼招募、管理牟永某等多名賣淫女從事賣淫活動，從中牟利的行為已構成組織賣淫罪。公訴機關指控的罪名不當，予以糾正。鑑於公訴機關不同意補充或者變更起訴在審理過程中發現可能影響定罪的新的事實，依法僅就二被告人從2015年11月起直至案發的組織賣淫事實予以定罪量刑。在共同犯罪中，胡宗友起主要作用，是主犯；李仲達起次要作用，是從犯，依法予以從輕處罰。公安機關在查處陳旋故意殺人案件時，被告人胡宗友、李仲達自動投案，並主動供認了公安機關尚未掌握的組織他人賣淫的犯罪事實，屬自首，依法予以從輕處罰。案發後，二被告人的親屬代其支付了牟永某的喪葬費，有悔罪表現，酌情予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十三條第一款的規定，判決如下：
1.被告人胡宗友犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，並處罰金人民幣十二萬元。
2.被告人李仲達犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年，並處罰金人民幣六萬元。
宣判後，被告人胡宗友、李仲達均以其行為不構成組織賣淫罪，僅構成容留賣淫罪等理由提出上訴。
某某市中級人民法院經審理查明的事實、證據與一審無異。
某某市中級人民法院認為：被告人胡宗友、李仲達為牟取非法利益，通過提供食宿、門店招嫖、定點賣淫、約定分成等方式對賣淫女進行管理，組織多名賣淫女進行賣淫的行為已構成組織賣淫罪。原審判決認定的事實清楚，證據充分，定罪正確。賣淫女牟永某在賣淫違法活動期間被嫖客殺害，但原審人民法院未予認定二被告人的組織賣淫行為與賣淫女牟永某的死亡結果之間的因果關係，對此不予評價。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1. 如何區分組織賣淫罪和容留賣淫罪？
2. 賣淫女在實施賣淫違法行為時被嫖客殺害的，能否認定為組織賣淫罪“情節嚴重”？
3. 公訴機關指控罪名和人民法院認定罪名不一致時，人民法院應當如何處理？
4. 人民法院在審理中發現新的事實的，該如何處理？
5. 二審法院對一審判決未認定的加重量刑情節，該如何處理？
三、裁判理由
（一）被告人胡宗友、李仲達的行為構成組織賣淫罪
組織行為一般表現為使分散的個人有序進行某種活動，組織的手段包括但是不限於暴力、脅迫、引誘等行為。具體到組織賣淫行為中就是使從事分散賣淫活動的個人，通過有組織的行為進行賣淫活動。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》）第一條規定，以招募、僱傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應當認定為刑法第三百五十八條規定的“組織他人賣淫”。在司法實踐中，組織賣淫一般表現為兩種方式：（1）設置賣淫場所或者變相賣淫場所，管理、控制賣淫者，招攬嫖娼者；（2）沒有固定賣淫場所，通過管理、控制賣淫人員，有組織的進行賣淫活動。前者如以開設旅店、娛樂場所等名義糾集控制多人從事賣淫活動，後者如實踐中常見的以手機APP、電腦網絡等電子信息方式組織賣淫活動的行為。控制是組織賣淫的最主要實現方式，指通過以暴力、脅迫、引誘等方式，對賣淫人員施加物理或者心理的影響，使其難以擺脫行為人的影響。容留賣淫罪是指在一定期限內允許他人在自己控制的場所內賣淫，既包括在自己所有的、管理的、使用的、經營的固定或者臨時租借的場所容留賣淫、嫖娼人員從事賣淫、嫖娼活動，也包括在流動場所，如運輸工具中容留他人賣淫、嫖娼。
實踐中，一些組織賣淫行為容易被認定為容留賣淫行為，主要原因就是有的組織賣淫行為，就是採取容留等手段，進而管理、控制賣淫活動的，即組織賣淫包含了容留賣淫的內容。這在我國刑法理論上稱之為“包容競合”，即指一個罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但是犯罪構成的內容已超出外延窄的情形，其適用原則是全部法、完全法優於部分法、不完全法。換言之，雖然甲乙兩罪之間從邏輯上看，沒有競合關係，但是由於立法者的設定，甲乙兩罪之間存在包容（完全罪）和被包容關係（不完全法）的關係，行為符合甲罪的構成要件，也同時符合乙罪的構成要件，但是行為人僅成立甲罪，而排斥乙罪的適用，即重罪包容輕罪[1]。根據“包容競合”理論，在對象同一性可以確定的情況下，組織賣淫行為通過容留、介紹賣淫等行為實現組織賣淫的目的。因組織賣淫行為包含了介紹賣淫、容留賣淫等行為，後一類行為當然的包含在組織賣淫行為中。在針對同一對象的情形下，不再對介紹、容留賣淫等行為單獨進行刑法上的評價，不再單獨定罪而是依照組織賣淫罪定罪處理。
具體到本案，被告人胡宗友、李仲達開設按摩店，招募賣淫女到店裡上班，並以提供食宿、門店招嫖、租賃房屋專門用作賣淫場所、約定分成等方式將牟永某、陳正某、陳澤某、譚光某等多名賣淫女組織起來，在統一管理下實施賣淫活動。這些管理行為，已不再是簡單地提供場所容留他人賣淫，而是表明被告人胡宗友、李仲達對賣淫嫖娼活動實施了管理行為。雖然本案中的管理行為相對比較鬆散，組織行為也僅由二被告人實施，不如一些賣淫團伙那樣具有組織嚴密、管理嚴格、控制有力的特徵，但其行為本質上屬於組織賣淫的性質。組織賣淫罪的構成要件也不要求組織賣淫的行為人必須具有一定的組織性，而只須行為人實施了組織行為即可。
另外，本案的賣淫人員在人數上達到了組織賣淫罪的要求。組織賣淫罪要求被組織賣淫的人員必須達到三人以上，胡宗友、李仲達組織的賣淫人員有牟永某、陳正某、陳澤某等七人，人數上已經符合組織賣淫罪的要件。
綜上，一二審法院認定被告人胡宗友、李仲達的行為構成組織賣淫罪是正確的。
（二）賣淫女在實施賣淫違法行為時被嫖客殺害的，應當認定為組織賣淫罪“情節嚴重”
《涉賣淫刑案解釋》第二條規定了組織賣淫罪“情節嚴重”的六種情形。根據該條第五項規定，造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴重後果的，應當認定為組織賣淫罪情節嚴重。如何理解條款中的“其他嚴重後果”？
首先，這裡的嚴重後果不是基於組織者的故意行為。如果是組織者的故意行為，則應當依照刑法第三百五十八條第三款的規定，以故意殺人罪、故意傷害罪等對組織者實施數罪併罰。
其次，理解條文中的“其他嚴重後果”的涵義和外延，應當按照體系解釋的方法理解。體系解釋是刑法解釋方法之一，其目的在於避免斷章取義，以便實現刑法或者刑法條文內部的協調與平衡。因為，“法律條文只有當他處於與他有關的所有條文的整體之中才顯出真正的含義，或它所出現的項目會明確該條文的真正含義。有時把它與其他條文——其他法令或者同一法典的其他條款——一比較，其含義也就明確了”。對不明確的規定應當通過明確的規定來考察其含義。因此，對“其他嚴重後果”，應當基於罪刑法定原則的要求，按照體系解釋方法，遵循同類解釋規則進行。據此，我們認為，這裡的“其他嚴重後果”是指與嚴重殘疾、死亡基本同質的後果，如造成被害人精神病致不能自理生活的，造成多人重傷的，等等。而不是所有沒有任何範圍約束的嚴重結果。
第三，這裡的“其他嚴重後果”，必須是被害人即賣淫女在賣淫期間發生的，且該嚴重後果與賣淫活動有緊密的因果或者條件關係的。
就本案而言，賣淫女牟永某於2016年8月15日在進行賣淫活動時，因嫖資糾紛被嫖客陳旋殺害。在該案中，賣淫人員的死亡既非賣淫人員的自殺引起，也非被告人胡宗友、李仲達所實施，但發生在賣淫活動期間，且因嫖資糾紛而引發，因此，與賣淫活動有著刑法意義上的緊密聯繫，應當認定為“其他嚴重後果”。
（三）公訴機關指控罪名和人民法院經審理後認定的罪名不一致時，人民法院應當按照審理認定的罪名作出有罪判決
根據刑事訴訟法第一百九十五條第（一）項規定，對於案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，人民法院應當作出有罪判決。根據《最高人民法院關於適用的解釋》第二百四十一條第一款第二項規定，起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。我們認為，公訴機關指控罪名與人民法院認定罪名不一致時如何判決的問題，實際上就是審判權由何機關行使的問題。判決是人民法院依據審理查明的案件事實，依法對案件作出的實體認定，認定的主體是人民法院。因此，判決認定的罪名不受起訴指控罪名的限制。包括三種情形：（1）指控甲罪名，判決認定為乙罪名的；（2）判決認定罪名數少於指控罪名數的；（3）判決認定罪名數多於指控罪名數的。
需要注意的是，由於法庭審理是圍繞指控的犯罪進行，特別是控辯雙方主要圍繞指控的罪名能否成立開展辯論，因此，人民法院作出與指控的罪名不一致的有罪判決，應當設法保障被告方的辯護權。基於這一考慮，《最高人民法院關於適用的解釋》第二百四十一條第二款規定：“具有前款第二項規定情形的，人民法院應當在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構成何罪進行辯論。”審判實踐中，人民法院擬根據審判認定的罪名作出有罪判決前，應當採取多種方式就變更罪名問題聽取控辯雙方的意見，既可以召集控辯雙方在庭外共同聽取意見，也可以在庭外分別聽取控辯雙方的意見。根據案件的具體情況，在案件社會影響大，擬認定的罪名重於指控的罪名等必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞罪名確定問題進行辯論。
綜上所述，公訴機關指控被告人胡宗友、李仲達犯容留賣淫罪，而人民法院經開庭審理後，認定胡宗友、李仲達的行為構成組織賣淫罪，既符合案件的客觀事實和被告人的主觀故意內容，在程序上也是符合刑事訴訟法規定的。
（四）人民法院在審理中發現新的事實的，應當建議公訴機關補充或者變更起訴
本案中，公訴機關以被告人李仲達、胡宗友犯容留賣淫罪向某某區人民法院提起公訴後，法院在審理過程中，根據在案證據，發現二被告人組織賣淫的時間最遲應開始於2013年，但起訴書指控二被告人開始實施犯罪的時間為2015年11月。對此應如何處理？我們認為，應當建議公訴機關補充或者變更起訴。主要理由是，根據《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（簡稱《刑事訴訟法司法解釋》）第二百四十三條的規定，審判期間，人民法院發現新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意或者在七日內未回覆意見的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本解釋第二百四十一條的規定作出判決、裁定。這裡的“可能影響定罪”，不能僅僅從罪名角度理解，而應當從定罪量刑這一廣義的定罪概念去理解。法院審理過程中發現的新事實，可能與公訴機關指控的事實屬於同類性質的事實，不影響對被告人認定罪名，但涉及到罪輕與罪重，量重刑與量輕刑的問題。
就本案而言，法院在審理過程中發現了指控事實以外，被告人還有其他組織賣淫犯罪事實，即指控被告人胡宗友、李仲達組織賣淫的起始時間與審理發現的被告人組織賣淫的起始時間相比，審理發現的起始時間為2013年，早於指控的2015年11月。也即說二被告人自2013年至2015年11月之間實施的組織賣淫事實，公訴機關未指控。為此，原審法院認為，審理過程中發現的新事實，可能影響定罪，故依照司法解釋的規定，建議公訴機關補充或者變更起訴。但公訴機關在法定的七日回覆期限內未作出回覆。某某區人民法院遂依法就起訴指控的犯罪事實進行審理，並作出相應的判決，是妥當的。
（五）二審法院對一審判決未認定的加重量刑情節，應當依照上訴不加刑的原則作出裁判
上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判被告人提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項審判原則。該原則不僅是被告人在審判階段行使辯護權的重要保障，更是第二審人民法院確保審判質量的重要條件。實踐中，防止違反上訴不加刑原則，主要是要防止借發回重審之機，由一審法院在重審時加重對被告人判處的刑罰。為此，刑事訴訟法第二百二十六條第一款明確規定：“第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。
本案中，賣淫女牟永某在被告人胡宗友、李仲達組織賣淫活動期間因嫖資糾紛被嫖娼人員陳旋殺害。該事實一審法院的判決書中也予以認定，但並未據此認定胡宗友、李仲達所犯組織賣淫罪構成“情節嚴重”。因此，一審認定的事實是清楚的，二審法院即使發回重新審判，一審法院也無法將“賣淫女牟永某被殺害”一節作為新的事實對待，公訴機關對此也不存在補充起訴的問題。因此，對二被告人組織賣淫“情節嚴重”的問題，二審法院既不能直接對二被告人加刑，也無法通過發回重審的方法對二被告人加刑。只能作出維持原判的裁定。
需要指出的是，二審法院的刑事裁定並未明確表明上訴不加刑原則，對賣淫女牟永某在賣淫違法活動期間被嫖客殺害一節，卻以“原審人民法院未予認定二被告人的組織賣淫行為與賣淫女牟永某的死亡結果之間的因果關係”為由，作出“對此不予評價”的結論，是不當的。二審法院應當將“牟永某被殺害”認定為二被告人組織賣淫“情節嚴重”的情形，並依照上訴不加刑原則作出裁判。
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