作者： 蘭臺律師事務所王秋湜 何斯琦
指導律師：張偉民
前 言
2020年一場突入其來的疫情席捲中國，新年期間本應人潮湧動的大小街道門可羅雀，“宅家就是為國做貢獻”的口號也成為各地百姓抗疫宣言。然而疫情盛行，生活卻無法暫停，網絡直播作為一種新興熱門的消費和收入形式快速深入人們視野。無論是學習上課，職業培訓或是購物娛樂，網絡直播都在這段漫長的自我隔離期間充實了人們的精神生活。
伴隨著越來越多的直播形式被採用，各類直播的合規性問題紛至沓來，本文將首先從網絡直播的合規性問題入手，分別從網絡服務提供者、網絡服務使用者角度分析可能涉及的許可、備案程序或法律風險；其次，簡要分析直播行業的外商投資准入問題；最後結合時下最為典型的直播案例，分析各類型直播面臨的合規風險。
一
互聯網直播服務提供者和使用者
（一）
什麼是互聯網直播服務提供者和使用者？
根據《互聯網直播服務管理規定》第二條規定，“互聯網直播，是指基於互聯網，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續發佈實時信息的活動；本規定所稱互聯網直播服務提供者，是指提供互聯網直播平臺服務的主體；本規定所稱互聯網直播服務使用者，包括互聯網直播發布者和用戶。”
（二）
直播服務提供者的合規要求
國家對互聯網信息網絡服務進行了營利性和非營利性的區分，對經營性互聯網信息服務實行許可制度，對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。[1]
網絡直播服務提供者應首先根據直播平臺的營利性質，辦理網站ICP備案和/或許可手續。再根據直播所涉行業和類型，涉及網絡表演、互聯網新聞信息、網絡視聽節目直播等業務的，應當分別向相關部門申請取得信息網絡傳播視聽節目、網絡文化經營、互聯網新聞信息服務等許可或備案，並於直播服務上線30日內按照有關規定到屬地公安機關履行公安備案手續。[2]
▇ 1、ICP備案/許可[3]
如直播平臺為非營利性的平臺，直播服務提供者應向省級電信主管部門辦理備案，並將其核發的ICP備案號標識於直播平臺首頁明顯處。實踐中，許多直播平臺均標識於網站官網的末尾處。如直播平臺包含營利性活動，如購物直播、課程售賣等，或直播服務使用者使用該平臺時涉及充值、繳費等交易行為，直播服務提供者還應當登錄工業和信息化部電信業務市場綜合管理信息系統提交許可申請，辦理《中華人民共和國電信與信息服務業務經營許可證》（即ICP許可證）。
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▇ 2、信息網絡傳播視聽節目許可證
根據《互聯網視聽節目服務管理規定》，製作、編輯、集成並通過互聯網向公眾提供視音頻節目，以及為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動，應向省級新聞出版廣電行政部門提出申請，由國務院新聞出版廣電行政部門審批，辦理不同類別的《信息網絡傳播視聽節目許可證》。根據《互聯網視聽節目服務業務分類目錄（試行）》，互聯網視聽節目服務業務共分為四類。例如，提供重大政治、軍事、經濟、社會、文化、體育等活動、事件的實況視音頻直播服務的，應辦理第一類《互聯網視聽節目服務許可證》。提供一般社會團體文化活動、體育賽事等組織活動的實況視音頻直播服務辦理，應該第二類《互聯網視聽節目服務許可證》。除此之外，第三類許可證主要針對聚合和轉發網絡節目服務，第四類則針對轉播服務。
▇ 3、網絡文化經營許可或備案
根據《國務院關於第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》（國發〔2010〕21號）附件2第37條規定，“設立經營性互聯網文化單位審批”下放至省級人民政府文化行政主管部門。擬從事經營性網絡文化服務的，應向市文化和旅遊局申請辦理《網絡文化經營許可證》（俗稱“文網文”）；非經營性網絡文化服務的，應向市文化和旅遊局申請備案。[4]
網絡文化服務主要包括：（1）專門為互聯網而生產的網絡音樂娛樂、網絡遊戲、網絡演出劇（節）目、網絡表演、網絡藝術品、網絡動漫等互聯網文化產品；（2）將音樂娛樂、遊戲、演出劇（節）目、表演、藝術品、動漫等文化產品以一定的技術手段製作、複製到互聯網上傳播的互聯網文化產品。[5]
▇ 4、 互聯網新聞信息服務許可[6]
由於新聞行業有著較強的輿論導向性，屬於國家嚴格管控的領域，因此國家互聯網信息辦公室對提供直播新聞的平臺有著單獨的許可制度。通過網絡直播形式向社會公眾提供互聯網新聞信息服務，還應當取得互聯網新聞信息服務許可。
其中，申請主體為中央新聞單位（含其控股的單位）或中央新聞宣傳部門主管的單位的，由國家互聯網信息辦公室受理和決定；申請主體為地方新聞單位（含其控股的單位）或地方新聞宣傳部門主管的單位的，由省級互聯網信息辦公室受理和決定；申請主體為其他單位的，經所在地省級互聯網信息辦公室受理和初審後，由國家互聯網信息辦公室決定。
▇ 5、APP應用程序的網絡服務提供者
根據《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》，通過移動互聯網應用程序提供信息服務，應當依法取得法律法規規定的相關資質。同時，應當履行信息安全管理責任，包括：（1）按照“後臺實名、前臺自願”的原則，對註冊用戶進行基於移動電話號碼等真實身份信息認證；（2）建立健全用戶信息安全保護機制，收集、使用用戶個人信息應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集使用信息的目的、方式和範圍，並經用戶同意；（3）建立健全信息內容審核管理機制，對發佈違法違規信息內容的，視情采取警示、限制功能、暫停更新、關閉賬號等處置措施，保存記錄並向有關主管部門報告；（4）依法保障用戶在安裝或使用過程中的知情權和選擇權，未向用戶明示並經用戶同意，不得開啟收集地理位置、讀取通訊錄、使用攝像頭、啟用錄音等功能，不得開啟與服務無關的功能，不得捆綁安裝無關應用程序；（5）尊重和保護知識產權，不得製作、發佈侵犯他人知識產權的應用程序；（6）記錄用戶日誌信息，並保存六十日。
（三）
直播服務使用者可能涉及的法律風險
相對於直播服務提供者而言，直播服務使用者涉及的合規性問題主要體現於直播內容上，直播內容不得違反國家有關法律、法規，包含暴力、淫穢、涉毒、賭博、煽動犯罪或侵犯第三方合法權益等內容，或者出現不利於未成年人成長的誘導性內容等。此外，針對當前新興的直播形式，如淘寶直播帶貨等，還涉及虛假廣告、稅收等相關法律風險，有關合規問題將在下文進一步討論。
二
常見網絡直播的其他合規性問題
（一）
學習類直播平臺
疫情當前，學習不誤，病毒無法阻擋人們對學習、讀書的熱情。此次疫情使得網絡教學成為了校內校外的主要教學方式。
早在2018年，教育部、國家市場監管總局、應急管理部三部門辦公廳就聯合印發了《關於健全校外培訓機構專項治理整改若干工作機制的通知》，要求面向中小學生的利用互聯網技術在線實施培訓教育活動機構的備案工作，切實把好入口關，按照線下培訓機構管理政策，同步規範線上教育培訓機構。線上培訓機構所辦學科類培訓班的名稱、培訓內容、招生對象、進度安排、上課時間等必須在機構住所地省級教育行政部門備案，必須將教師的姓名、照片、教師班次及教師資格證號在其網站顯著位置予以公示。
（二）
賣貨類直播平臺
疫情期間無法出門，使得我們網購變得更加頻繁。例如以賣貨為目的的直播，就可能還要關注廣告及稅收方面的合規型問題。
▇ 1、廣告的合規
依據《廣告法》第三十條、第三十二條、《互聯網廣告管理暫行辦法》第二條規定，互聯網廣告具有商業性，廣告主應當委託具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者並依法訂立書面合同。直播平臺中的主播出於銷售商品目的的推薦宣傳，具有商業性，屬於直播廣告。據此，李佳琦的直播屬於廣告活動。
法律要求廣告活動應當依據客觀事實，不得做引人誤解甚至虛假的陳述，但在長時間的直播強度下，帶貨主播們很有可能違反廣告相關法規。
最為常見的是用極限詞來誇大商品功效，除了常見的最高 、最大 、最強之外，還有強力、抗氧化、特效、含xx精華、納米xx等誇張修飾詞。這些詞語常常被用於日常口語表達中，如果是即興發揮的直播，將很難避免。主播可在“帶貨”前進行充分的商家信息調研，對消費者負責，維護消費者的利益。根據《廣告法》，廣告代言人有實際使用/體驗產品/服務的責任。主播應當根據法律的規定以及相關協議的具體約定，在直播前實際體驗產品或服務，並保留相關的證據。
宣傳中另一較為隱蔽的有合規風險的方式是，對不同商品進行片面比較，例如將主打保溼的口紅與主打顯色度的口紅放在一起對比保溼能力，極易造成相關公眾誤解，涉及虛假宣傳，違反了《反不正當競爭法》。平臺在審查時，不能流於形式，還需要關注是否實質上造成了虛假宣傳的情況，規避風險。
對於法律嚴格禁止或者嚴格監管廣告內容的商品，如保健食品、藥品、醫療器械等，需要經過批准，方可宣傳和推廣。這需要賣貨平臺擁有《互聯網藥品信息服務許可證》，同時被代言的電子商鋪，擁有互聯網藥品信息服務資格證書。
▇ 2、稅收的合規
據報道，2017年北京某網絡直播平臺就因上一年直播人員3.9億元的收入，未按規定代扣代繳個人所得稅，而被追繳稅款和滯納金6000餘萬元。因此各直播平臺需要審慎、盡職地履行監管責任。平臺方應當根據相關法律法規的規定，對電子商務經營者、經營行為、主播、直播內容等盡到相應的監管義務。
（三）
遊戲直播
遊戲類直播經常涉及到的合規問題包括畫面侵權等問題。隨著直播技術的不斷提高，可能還要關注刑法中賭博的相關問題。
在網易訴YY直播侵權案中，網易認為其未經許可，YY直播便在平臺上直播《夢幻西遊2》，侵害了網易公司對該遊戲畫面享有的著作權。此案中，遊戲畫面被認定為類電影作品，就在於其表現形式包含了連貫的故事情節、鮮明的人物形象，也在於其創作過程中結合了劇本、美工等多種手段，與“攝製電影”的方法類似，其歸入“類電影作品”。
對於直播遊戲存在侵權和涉訴的風險，直播平臺應在進行遊戲直播前爭取獲得遊戲公司的授權，已經進行遊戲直播活動的平臺在收到遊戲公司主張權利的通知函後，也應積極與權利人聯繫、協商解決相關事宜。
▇ 2、交易虛擬貨幣的賭博行為
在某些直播平臺中，主播在遊戲活動中，用戶通過購買平臺上的虛擬貨幣贈送“特定禮物”獲取抽獎機會，獎品為平臺的虛擬貨幣。中獎之後，用戶通過虛擬貨幣回收商，就可以提現。主播與觀眾通過這種直播抽獎的方式賭博。
直播平臺若為出售的軟件提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲等技術支持，並提供支付結算等，收取相應的費用，配合站長要求對相應平臺設置了兌換比例，為賭博提供場所、提供賭具、籌碼，並從中抽頭漁利等，可能會涉及刑法關於開設賭場方面的刑責。
因此直播平臺需注意對平臺內容的監管，合規運營，以防因平臺主播涉賭而牽涉其中。
三
直播行業的外商准入問題
根據《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2019 年版）》第21條規定，外商禁止投資互聯網新聞信息服務、網絡出版服務、網絡視聽節目服務、互聯網文化經營（音樂除外）、互聯網公眾發佈信息服務（上述服務中，中國入世承諾中已開放的內容除外）。國家新聞出版廣電總局的相關規定也明文禁止外資進入網絡視聽節目服務行業。
目前部分直播平臺通過VIE架構實現了境外上市，其面臨許多不確定的合規性風險，究竟何去何從，取決於國內相關部門尤其是廣電總局的執法力度。此次疫情過後，不排除廣電總局等相關部門出臺新法規加強管制或者加大執法力度的可能。
註釋：
[1]《互聯網信息服務管理辦法》第四條。
[2]《全國“掃黃打非”工作小組辦公室、工業和信息化部、公安部等關於加強網絡直播服務管理工作的通知》第一條。
[3]《互聯網信息服務管理辦法》第七條及第八條。
[4]《互聯網文化管理規定》第九條、第十條。
[5]《互聯網文化管理規定》第二條。
[6]參見：中國國家互聯網絡信息辦公室發佈的《互聯網新聞信息服務單位許可信息》
http://www.cac.gov.cn/2019-01/11/c_1122842142.htm。
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