一審認定基本事實不清，二審如何阻擊發回重審？
文/李舒 唐青林 李元元（北京雲亭律師事務所）
我們辦理每一個案件都會形成大量的檢索、梳理、分析、回顧、總結和覆盤，『雲亭案例』正是對雲亭所律師辦理的部分成功案例進行脫敏覆盤後的集中展示。應大量客戶和業內朋友的建議，我們力求將最精華和最乾貨的內容進行公開發布和分享。我們認為，系統回顧我們親自辦理的成功案例，經歷才會變成更有價值的“經驗”。
案例導讀
《民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項規定：“原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判。”根據該規定，對於一審判決認定基本事實不清的案件，二審發回重審和直接改判的概率，似乎各佔百分之五十。但實踐中，二審法院多采取發回重審的方式來處理，查明事實後直接改判的做法較為少見。
雲亭律師代理的一起合作開發房地產的二審案件，客戶主張的收益分配總金額超一億元。但一審法院卻在計算項目收益的關鍵問題上，出現明顯的計算混亂。而合作開發房地產案件的處理，如何計算項目收益並以此為基礎對該收益進行分配，是處理此類案件的核心，也是作出正確判決的前提。我們代理的案件中，一審判決對於項目收益這一關鍵事實的認定，不僅涉及到原告方的主張，也涉及到了被告方（反訴原告）的主張。但對於原告而言，一審判決已經屬於相對有利的判決，畢竟一審階段被告放棄諸多的訴訟權利，包括申請鑑定的權利。如該案被髮回重審，對於客戶而言將前功盡棄。
本所合夥人唐青林律師、李舒律師共同牽頭，組成以律師趙躍文、李元元為骨幹的律師團隊，作為一審原告、二審被上訴人的代理人，採取以退為進的訴訟策略，以圖表的方式為二審法院清晰展示收益計算過程。此舉成功消除了二審法官直接改判的顧慮，使本案得以在二審階段以最小的代價直接改判，最大限度保衛了客戶一審勝訴的勝利果實。
基本案情
一、2012年10月，A置業公司與B置業公司就洛陽某房地產開發項目3號樓、9號樓合作開發達成協議。協議約定，A置業公司按面積支付一定費用後，享有項目全部收益。
二、協議簽訂後，A置業公司按約支付了3號樓費用2230萬元，9號樓因規劃原因遲遲未能開工建設，A公司也未支付相應款項。3號樓建設過程中，B置業公司將該樓棟部分房屋對外銷售，竣工後並實際投入使用。但B置業公司一直拒不支付銷售利潤，也不轉移項目未售房產。
三、A置業公司向洛陽中院起訴，要求B置業公司支付銷售利潤，轉移未售房屋，返還前期投入並支付違約金。3號樓及其土地使用權還被B置業公司債權人另案查封。
四、訴訟過程中，A置業公司也申請查封了案涉樓棟，一審法院組織對3號樓的銷售收入、工程成本情況進行了鑑定。經鑑定：確認3號樓未售房屋7套，銷售收入6054萬元，利潤為719萬元。但該鑑定存在以下問題：
（1）多計利潤。7套房屋中的4套，在申請鑑定前已被B置業公司出售，得價34萬元，該款計入了項目銷售收入之中。
（2）少計收入。B置業公司還將銷售收入中的288萬元用以衝抵了其自身債務，導致銷售收入減少。
五、一審法院判決支持了A置業公司訴訟請求。但在認定具體金額上，一審判決存在以下錯誤：
（1）一方面要求B置業公司交付7套房屋，另一方面又將7套房中的銷售收入34萬元支付給A置業公司；
（2）漏算了B置業公司擅自抵扣的288萬元。
六、B置業公司不服，提出上訴。主張一審判決對3號樓銷售利潤計算錯誤。A置業公司也預備提出上訴，提出相同主張，但後來為未繳納上訴費。
爭議焦點
本案爭議的焦點問題，表面上是一審法院對於3號樓銷售利潤的計算是否存在錯誤的問題，但背後卻是如何避免該案被髮回重審的問題。
本案中，作為被告的B置業公司放棄了訴訟中諸多權利。在訴訟前，一審法院在對3號樓工程造價進行鑑定期間，法院多次要求B置業公司提供鑑定材料，但B置業公司並未提供。這導致一審法院對3號樓工程實際工程成本的計算可能並不十分準確。例如，對於電梯等五項工程造價認定，僅基於A 置業公司提供的有限材料作出；其餘工程，從二審階段B建築公司提供的工程材料來看，也存在卻在漏項的情況。因此，一審局面客觀來講對A置業公司更為有利。一審判決結果雖然最終漏算了288萬元，對於A置業公司而言也屬於可接受的範圍。但二審階段，本案面臨的客觀問題是，案件一審階段在客觀上確實存在認定事實不清的情況。除了因B置業公司拒不提供鑑定材料，導致工程成本計算不夠準確外，銷售收入及利潤也存在明顯的計算錯誤，訴訟雙方對此都心存一定的不滿。因此，本案客觀上確實存在認定基本事實不清的情況。
但對於本所律師代理的A置業公司而言，相較於發回重審後全面推翻一審判決帶來的不確定性，A置業公司更希望能夠最大限度的維持一審現狀，保衛難得的勝利果實。如何在事實不清的情況下，確保案件不被髮回重審成本本案二審階段代理的關鍵。
本所律師介入後，對3號樓銷售利潤與A置業公司進行了全面深入的溝通，確定了本案二審階段以防止發回重審為中心的訴訟目標。在此基礎上，我們二審階段採取了實事求是，以退為進的訴訟策略。一方面，不主動糾纏B置業公司將銷售收入中的288萬元用以衝抵了其自身債務的情況，另一方面主動提出扣減重複計算的4套房銷售收入34萬元。同時，結合B置業公司二審階段提交的證據，我們以圖表的形式，向法院清晰展示了4套房的具體銷售情況，成功讓二審法院維持了一審法院認定的3號樓未受房屋為7套的事實。這一丟卒保車的訴訟策略，不僅取得了客戶的支持，也為我們二審工作的開展爭取了主動，贏得了法官的好感。最終，二審法院消除了直接改判的顧慮，在扣減重複計算的34萬元後，維持了一審判決的其他全部判項，本所律師得以成功阻擊本案發回重審。
雲亭代理
為充分闡明觀點，本所律師代表A置業公司在二審階段中就前述爭議問題進行了詳細論證，摘要如下：
根據A置業公司申請，一審法院以2017年12月11日為時間節點，對某項目3號樓未銷售部分不動產進行評估。河南天健房地產評估有限公司根據委託出具的房地產評估報告，確認未售住宅7套，分別為：3-2-2601、3-2-2903、3-2-2501、3-2-2204、3-2-2902、3-1-2902、3-2-401，合計建築面積為875.8平方米，按評估均價為4293元/平方米計算，總價為375.98萬元。
根據B置業公司二審期間提供的證據四，以上七套房屋中，有四套（3-2-2601、3-2-2903、3-2-2501、3-2-2204）已於2018年3月8日前認購，認購總價款為234.72萬元，實際收到房款64.72萬元。A置業公司現就以上情況，說明如下：
四套房屋認購情況表
房屋編號
建築面積/㎡
買受人
合同約定銷售時間
合同約定總房款/元
合同約定已收房款/元
3-2-2601
152.72
楊浩明
20170718
663859
203859
3-2-2903
98.28
李丹丹
20171006
378378
118378
3-2-2501
152.72
孫曼曼
20180308
667386
157366
3-2-2204
152.72
肖現若
20180308
637606
167606
合計
556.44
\\
\\
2347229
647209
根據B置業公司二審提交的證據四，以上四套房屋的銷售利潤評估系根據“某項目3#樓銷售明細”作出，根據該表以上四套房屋，僅銷售得價106.22萬元，實際收到房款34.22萬元。具體情況如下：
四套房屋利潤評估時銷售情況表
房屋編號
建築面積/㎡
銷售明細銷售時間
銷售明細總房款/元
銷售明細已收房款/元
3-2-2601
152.72
20170718
663859
203859
3-2-2903
98.28
20171006
378378
118378
3-2-2501
152.72
20120412
10000
10000
3-2-2204
152.72
20140410
10000
10000
合計
556.44
\\
1062237
342237
根據河南天健房地產評估有限公司出具的房地產評估報告，住宅評估均價為4293元/㎡，556.44㎡住宅可銷售得價238.88元。但四套房屋進行利潤評估時，僅實際收到的34.22萬元計入已銷售房款（扣除銀行貸款未放款部分），差額為204.66萬元。即便以B置業公司實際銷售總價計算，差額仍達200.5萬元。
鑑於以上情況，代理人發表如下意見，供合議庭參考：
一、案渉四套房屋並未實際銷售，不應計入已銷售的房屋，河南天健房地產評估有限公司作出的評估報告應予維持
首先，根據河南天健房地產評估有限公司出具的房地產評估報告所附洛陽市中級人民法院作出的（2017）豫03民初第61-1號協助執行通知書，四套房屋已於2017年4月28日被河南民安建設集團有限公司查封。根據B置業公司在二審接管提交的證據四，四套房屋的認購時間均在房屋被查封之後。被人民法院查封的財產禁止處分，故案渉四套房屋不可能被實際銷售。B置業公司與李丹丹等四人簽訂的《萬通·福瑞城商品房認購協議書》“認購說明”部分第三條約定，認購人在簽訂《商品房買賣合同》並交納剩餘相應房款後，本協議自行失效，也進一步證明了相應房屋僅為認購，即房屋買賣合同的預約合同，不存在實際銷售的事實。河南天健房地產評估有限公司將案渉四套房屋列入未銷售部分進行評估，符合法律規定。
其次，將案渉四套房屋列為未銷售房屋，不影響李丹丹等四名房屋認購人的權利。無論是B置業公司最終持有房屋，還是A置業公司最終持有房屋，都不影響雙方向房屋認購人履行認購合同義務。但李丹丹等四名房屋認購人簽訂房屋認購協議的時間在河南民安建設集團有限公司查封之後，且未支付全部房款，故李丹丹等四人可能無法排除河南民安建設集團有限公司對案渉四套房屋申請強制執行。因此，對房屋買受人利益的保護應在B置業公司與河南民安建設集團有限公司之間的糾紛中考慮，而非在本案中考慮。
再次，B置業公司二審階段提交的證據四不屬於新證據，且3-2-2501（孫曼曼）、3-2-2204（肖現若）兩套房屋的銷售時間、銷售金額與某項目3#樓銷售明細載明的時間、金額均不符，故B置業公司針對以上兩套房屋簽訂的《萬通·福瑞城商品房認購協議書》及相應收據的真實性、合法性不予認可，請求貴院依法不予採信。A置業公司僅認可與某項目3#樓銷售明細信息載明一致（3-2-2601、3-2-2903）的內容。
綜上，A置業公司認為，河南天健房地產評估有限公司在評估時將四套房屋列為未銷售不動產，符合法律規定，也不損害房屋認購人的利益。因此，A置業公司請求將以上四套房屋列為未銷售房屋，對河南天健房地產評估有限公司作出的未銷售房屋評估結論予以維持，即維持一審判決第二項。
二、A置業公司同意將四套房屋的實收認購款從B置業公司應付的利潤中扣除
一審判決實際利潤收入7193195.61元=（售房收入60543266元-工程總價38554909.29元-五項工程價款11280000元-稅費3515161.1元），而售房收入60543266元=實際收到的房款30527266元+貸款已放款30016000元。
案渉四套房屋，根據某項目3#樓銷售明細記載，僅實際收到房款342237元，僅該部分款項計入了B置業公司售房收入60543266元。鑑於以上房屋並未實際銷售，A置業公司同意將該筆342237元款項從B置業公司應支付給A置業公司的利潤中扣除。
三、A置業公司懇請二審法院依法查明案件事實，正確認定3號樓銷售收入及銷售利潤
一審法院除重複計算四套房屋房款342237元外，還錯誤的將本應算入銷售收入的剩餘房款（銀行貸款未發放部分）5699420元，衝抵應付客戶款2880261元遺漏。因此，A置業公司懇請二審法院維持一審判決第三項，對於遺漏部分及重複計算四套房屋銷售利潤的部分，交由雙方另案處理。
同時，如二審法院能夠在查明案件事實的基礎上，依法變更一審判決第三項為：洛陽萬通置業有限公司在本判決生效後的十五個工作日內向河南新創置業有限公司支付偃師市某項目一期3號樓銷售利潤收入15430639.61元（=B置業公司實際收到利潤+B置業公司衝抵應付客戶款+剩餘房款-重複計算四套房屋房款=7193195.61元+2880261元+5699420元-342237元），則A置業公司對該項變更也表示接受。
律師手記
通常來講，對於一審認定基本事實不清的案件，二審法院都傾向於再給一次機會，讓已經經過的程序重頭再來，也即發回重審。這一操作，不僅是為了查明案件事實，也是為了最大限度的確保當事人能夠服判息訴。但案件是否被髮回重審，對於訴訟雙方而言差別巨大。
對於敗訴的一方而言，案件得以發揮重審可謂是天大的好消息。因為一旦發回重審，則一切可以從頭開始並從容應對。更為重要的是，經歷過一次一審以後，敗訴一方已經可以通過原來的一審判決及二審發回重審的裁定，瞭解到案件法院關心的焦點問題，瞭解到雙方的底牌，真正實現了知己知彼。再次投入戰鬥，勝算必然會進一步增大。
對於原審判決勝訴的一方而言，則無異於一場無望之災，到手的勝利將因為一紙發回重審的裁定全部化為泡影，用“煮熟的鴨子飛了”形容勝訴一方的窘境再為貼切不過。更為重要的是，所有之前為勝訴所作的攻防守備，已全部暴露於敵人之下。此時，再想獲得一次完整的勝利，難度將進一步加大。
因此，面對一審判決認定基本事實不清的二審案件，對於勝訴的一方而言，如何實現二審維持原判或者查明事實後直接改判，意義重大。二審發回重審的案件，對於一審敗訴的一方而言，屬於難得的“勝訴”案件。雖然這個“勝訴”仍舊帶有相當的不確定的性，但好歹也爭取了一次重頭再來的機會。而且這次 重頭再來的機會，可以避免再犯原來再犯的錯誤，瞄準對手的痛處打。因此，發回重審的案件，大概率可能會改判，而且往往會朝有利於要求（謀求）發回重審的一方改判。
本案辦理的過程中，本所律師介入時，B置業公司已提交了上訴狀，A置業公司正在猶豫是否要上訴。但本所律師經認真分析後認為，本案如果A置業公司同時上訴，同時提出3號樓利潤計算存在錯誤，則本案有極大的概率被髮回重審。而在與A置業公司溝通的過程中，我們也發現A置業公司對於一審判決已經相當滿意，希望能夠維持一審局面。基於以上考慮，本所律師確定本案以最大限度維持一審判決，防止本案被髮回重審為訴訟目標，並就這一代理目標與客戶進行了充分的溝通，最終確定了以退為進的訴訟策略。實踐證明，這一訴訟策略取得了良好的代理效果，成功防止了本案被髮回重審，以最小的代價實現了客戶利益的最大化。
爭議解決如何實現客戶利益的最大化，一直是本所律師長期思考的問題。就本案而言，如果A置業公司提出上訴，卻需要交納的訴訟費約為50多萬元。而A置業公司能夠通過上訴最終爭取的利益，可能僅為250多萬元，但需要面臨本案被全面改判的風險。因此，對於A置業公司而言，提出上訴並非一個理性的商業選擇。
律師在處理此類案件時，不能僅僅盯著法律上的輸贏，更要關注商業上的利弊得失。准此而言，優秀的訴訟律師，同時也應當是一名優秀的商人，懂得取捨才是制勝之道。本案之所以最終免於被髮回重審的厄運，就在於我們通過理性分析後，確定了以退為進的訴訟策略，舍小保大。所以，訴訟在某些特定的案件中，並非錙銖必較的零和遊戲，主動退讓可能會有另一番天地。如果本案中，我們採取鼓動A置業公司上訴的方案，對漏算的288萬元銷售收入死纏爛打，死不放手，該案可能是另一番天地。一審對A置業公司甚為有利的局面，可能淪為鏡花水月。
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