從虎牙到鬥魚，網絡主播情歸何處？

虎牙和鬥魚爭奪直播平臺市場份額已久，近年來更是頻發兩個直播平臺之間互挖主播的情形。如國服第一妖姬久哥哥和前職業選手神超就不顧天價的違約金選擇從鬥魚跳槽到虎牙，備受關注的江海濤從虎牙跳槽到鬥魚並最終承擔4900萬元的違約金……近日，筆者也親身經歷了一起主播與傳媒公司間的合同糾紛。

一、案件回顧

1、起——主播“辭職”，公司起訴

小杰收到了一張法院的傳票，才知道自己被傳媒公司告了。

故事還要從兩年前說起，小杰通過朋友認識了一家位於大連的傳媒公司的老闆，並於2017年12月進入該公司。2018年3月，小杰與公司簽訂了《駐場協議》。協議約定，由公司為小杰提供在線演藝直播活動的技術服務，小杰承諾每天演繹直播時間不低於7小時，官方代理歸公司所有，且僅在公司指定的網絡平臺從事網上直播活動。合同期限為2018年3月5日到2021年3月5日，違約金約定為30萬元。

2018年9月，小杰回到老家長春，停止在上述公司直播，並前往其他平臺直播。沒想到回來快一年了，竟收到了法院的傳票。傳媒公司起訴要求解除合同，並要求小杰支付違約金30萬。小杰告訴律師，她不可能回公司上班了，目前在其他平臺直播，願意支付一定的違約金，但是希望能儘量少賠一點違約金。

2、承——委託律師，參加調解

小杰通過朋友介紹，委託律師代理出庭參加調解。

在調解的一開始，公司律師指出，小杰作為公司培養的第一批知名主播，其違約行為對公司造成了非常惡劣的影響，公司要求小杰立馬停止在其他公司的直播行為，回公司上班，這樣的話違約金可以不再追究，否則將按合同約定追究其違約責任。

小杰的律師指出，小杰雖然與公司簽訂的是《駐場協議》，但是有以下證據證明其與公司之間實際上成立的是勞動關係：

（1）微信截圖證明小杰每天在公司固定地點工作，上下班打卡，有考勤，遲到一次需要扣工資200元；

（2）小杰朋友圈截圖證明公司定期組織團建；

（3）公司人員朋友圈公司招聘信息截圖，證明公司是招聘員工，有試用期，每月有基本工資等。

以上證據證明，公司對於小杰實施了管理行為，雙方具有從屬關係。

公司律師接著指出，公司為小杰培訓至少6個月，且為小杰專門聘請了運營專員，運營專員每月工資4000元。後來小杰私自走了，主播的房間都空著，給公司每個月造成2-3萬的損失。

小杰的律師回應稱，第一，小杰直播就是唱歌和聊天，不存在培訓的花銷，且公司未與小杰簽訂服務期協議；第二，小杰直播過程中已給公司帶來每月3萬左右的盈利；第三，公司至少有100多名主播，且至今還在招聘，根本不存在房間空著帶來的損失。

3、轉——法官主導，調解結案

在雙方律師協商無果後，法官主持了調解。法官指出，公司主張30萬的違約金目前還缺乏有利的證據支持，但同時，小杰在新平臺直播確實存在被認定為違約的可能，至於是否能夠成立勞動關係暫且不談。鑑於雙方都希望調解結案，現對具體賠償數額進行協商。

經過多此溝通、協商，最終該案以雙方解除《駐場協議》，小杰向公司支付6.5萬元和解費調解結案。

4、合——成立公司，重新起航

結案後，小杰和律師溝通稱其準備成立一家傳媒公司，並通過簽約主播盈利，希望律師能幫忙起草用於和主播之間簽訂的協議，併合法規避其中可能的法律風險。

二、主播與網絡直播公司合同糾紛案件爭議焦點的概括與分析

上述案件發生在我國北方大連，經查詢，目前大連尚無通過判決結案的此類案例，均是通過撤訴或調解結案。而在南方的廣州，同類案件已有大量生效判決。雖然我國並非判例法國家，但是法院的判決結果對於我們的行為選擇仍有一定的參考價值。筆者通過中國裁判文書網搜索我國知名網絡直播公司“廣州虎牙信息科技有限公司”，共查詢到82個結果。經過認真研讀判決，其中大多數案件系主播在虎牙和鬥魚兩個平臺之間跳槽引發的合同糾紛。其中核心的法律問題主要涉及：

1、主播與網絡直播公司之間是合同關係還是勞動關係？

一般來講，勞動關係是雙方當事人通過合意，由勞動者提供勞動，用人單位進行管理並給付報酬所形成的具有經濟人身從屬性的權利義務關係。確定是否屬於勞動關係，其核心是在勞動關係存續期間，勞動者在勞動的地點、內容、方式、過程等方面是否均受用人單位的約束，約束的方式既包括規章制度，也包括具體的管理行為。

目前知名的直播公司鬥魚、虎牙的經營模式均已比較成熟，規避了被認定為勞動關係的風險。他們的經營模式一般是主播利用直播公司提供的技術，在公司的平臺上進行直播，雙方約定合作費用包括基礎合作費用和道具（禮物）分成，其中道具（禮物）分成是主播以自己的名義接受遊戲用戶贈送的虛擬道具，然後再按照公司制定的兌換規則獲得收益。同時，主播自主決定工作時間、地點、內容和方式，不受公司規章制度約束。此外，由於雙方一般在合作協議中均明確約定：雙方建立的是商業合作關係，乙方（網絡主播）作為甲方（直播公司）用戶遵守公司規則，不代表雙方存在任何法律關係或事實上的僱傭、勞動關係，乙方直播過程中受到和造成任何人身、財產損害及在甲方平臺上與第三方之間的任何糾紛均與甲方無關。

筆者認為，法院在認定勞動關係時，除了考慮到主播與公司之間的管理方式、報酬支付方式等，還考慮了社會影響。一旦法院認定主播與公司之間形成勞動關係，將不可避免的對於主播這一行業尤其是網絡直播公司造成巨大的影響。

2、合同條款是否因為格式條款而無效？

《合同法》第四十條規定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

即使公司提供的是格式合同，但是法院一般考慮到主播具有完全民事行為能力，理應對該行業具備相當的認知水平，並在訂立案涉合同時對合同條款予以事先審查。在主播無法舉證證明公司利用其優勢地位強迫自身簽訂該合同，明確合同中哪些條款限制了其主要權利、免除了公司責任的情況下，法院一般會認定合同系各方當事人的真實意思表示，各方應嚴格遵守，對各方有約束力。

3、合同約定的違約金是否過高？

最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十九條規定，“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”。

主播和公司的合同中一般均約定了違約金，而違約金的數額也遠遠高於人們對於普通個人違約金的認知，備受關注的江海濤與虎牙公司網絡服務合同糾紛一案，公司就提出了4900萬元違約金的訴訟請求。因此，主播們在抗辯時也往往會以上述法律規定為由主張違約金過高予以調低。但是，法院一般基於以下理由支持公司關於違約金的要求：

（1）網絡直播公司系新型互聯網公司，其盈利模式不同於傳統公司，主播流失導致的經濟損失難以舉證證明；

（2）主播的違約，使公司推廣其的成本成為損失，也使得公司喪失雙方繼續合作的預期可得利益，公司的損失並非主播在簽訂合同時不可預見的損失；

（3）網絡直播而為主播及平臺方帶來的收益不僅體現為已經實際取得的現實收入，還會帶來提升知名度、增加點擊率、聚集人氣並隨之帶來其他收益；網絡主播的合作酬金是主播的主要收入來源，酬金的金額標準與主播直播水準、直播時長、聚集的人氣有直接聯繫，一定程度上能體現主播的價值。在一般情況下，主播離開一個直播平臺，簽約另一個直播平臺，其年合作酬金會有所增長。

目前法院基本採納合同約定，支持公司關於約定違約金的訴求。

三、反思：網絡直播情歸何處？

回顧上述案例和法律問題分析，不難看出，目前我國法院的主流裁判觀點是：主播和公司不構成勞動關係，雙方之間是合法有效的合同關係，主播需按照合同約定承擔違約責任。

在這個全民直播的年代，作為一名主播，如何才能避免自身遭受損失，筆者給出以下建議：

1、作為主播，對於公司提供的合同，應認真閱讀、瞭解自身的權利、義務，如希望轉換平臺，建議與公司協商；若協商不成，則需要考慮清楚違約成本。如果自身對於合同條款缺乏獨立的審查能力，建議求助於專業律師；尤其是在準備跳槽時，建議諮詢律師，瞭解清楚違約成本；同時，也可以求助律師協助自己與公司談判，協商解除雙方訂立的合同。

2、雖然目前尚未查詢到認定主播與公司形成勞動關係的案例，但是主要原因之一也在於主播未能提供自身接受公司管理的證據。因此，主播在進入公司直播後，可參考上述案例收集相關證據，如公司的招聘廣告、考勤表、工作場所、工資單、團建記錄等，證明雙方之間形成的是勞動法意義上的管理關係進而證明雙方之間系勞動關係。如能認定為勞動關係，解除雙方之間的勞動合同就會相對比較容易，且無需承擔高額的違約金。

作為公司，雖然目前的判例基本都是支持了公司的訴求，但是公司的實際損失是否真的得到了彌補，日後的判例是否會認定勞動關係都還未知。因此，對於網絡直播公司，筆者有如下建議：

1、加強與主播之間的粘合度，形成自身的企業文化，培養主播的忠誠度；

2、對於主播的培訓、服務等每一筆費用都應做好記錄、保存證據，以備日後訴訟作為證據證明自身的損失；

3、目前鬥魚、虎牙等大型網絡直播公司的管理模式都比較成熟，值得新興的直播公司借鑑，但是如果由於各種原因公司對於主播的管理像本文案例中提到的公司一樣是偏勞動者的日常管理模式，比如要求考勤、上下班、存在遲到、早退的罰則，為防止日後認定為勞動關係，可以考慮與主播簽訂競業限制條款和服務期協議。

網絡主播作為一種新興的行業，目前在法律方面還缺乏具體有效的監管，在法律適用方面還存在一定的爭議。因此，不論是主播還是網絡直播公司，為了維護自身的合法權益，對糾紛防患於未然，全程諮詢專業律師很有必要。