作者 | 王岩
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关于工程总承包合同性质，有人认为其是建设工程合同或建设工程施工合同；有人认为其是承揽合同，还有部分人认为是买卖合同。而依据《民事诉讼法》的相关规定合同性质的不同也决定不同的管辖法院。这一期我们就和大家聊一聊法官视角下的工程总承包合同的性质及管辖问题。
案号：（2016）京02民初78号
裁判机构：北京市第二中级人民法院
合议庭成员：李俊晔 高磊 吕洪涛
裁判时间：2016年7月27日
2014年9月30日，达海公司、南通四建与国电恒华公司签订了《国电乌拉特后旗40MWp光伏发电项目工程总包合同》（以下简称《乌拉特后旗合同》）约定达海公司承建国电恒华公司位于乌拉特后旗的40MWp光伏发电项目，国电恒华公司支付工程款29200万元。2014年10月21日，恒华能源公司与达海公司签订的《补充协议》中，恒华能源公司为国电恒华公司在《乌拉特后旗合同》项下的债务提供了担保。而后，达海公司作为承包方，根据合同约定履行了《乌拉特后旗合同》项下的全部义务，该项目于2014年12月29日全部并网发电，而国电恒华公司却未能如约支付全部工程款。国电恒华公司逾期付款后，南通四建亦未积极主张债权，达海公司因此单独向北京市第二中级人民法院提起诉讼以实现债权。
北京市第二中级人民法院受理后，被告国电恒华公司在答辩期间仅就级别管辖问题向法院提出管辖权异议，但未就地域管辖问题对管辖权提出异议。北京市第二中级人民法院经审查后，驳回国电恒华公司就级别管辖问题提出的异议，并经北京市高级人民法院审查后维持原裁定。被告恒华能源公司在提交答辩状期间未对管辖权提出异议。
审理期间，达海公司认为上述合同性质应属于承揽合同；恒华能源公司、国电恒华公司认为上述合同属于建设工程施工合同。北京市第二中级人民法院认为：
从承包范围上看，该合同约定的项目范围及于电站整体，属于电力基础设施建设；从合同标的物来看，项目直接建设于地面之上，建设成果属于土地之上的不动产。从承包方式上看，EPC工程承包合同采取设计、采购、施工一体化的模式，承包方式已经远远超出了一般的设备承揽，而是包括了大规模的施工建设；从合同价格上看，合同总价近3亿元，可见，合同总价与建设规模巨大且包含大量土建项目，不符合普通承揽合同的特征；从工程质量管理与竣工验收来看，合同明确约定工程质量管理与竣工验收均按照国家有关建设工程施工的法律规范和技术规范进行，涉案项目应属于建设工程。综上，北京市第二中级人民法院认定案涉合同为建设工程施工合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条之规定适用专属管辖，故将案件移送内蒙古自治区高级人民法院处理。
工程总承包合同性质的认定在司法实践中，众说纷纭，饱受争议。一种观点认为，工程总承包合同从承包范围、承包方式、合同的标的物等均具备建设工程施工合同的特征，故应认定为建设工程施工合同；另一种观点认为，工程总承包合同包括设计-采购-施工多个阶段，单纯将其认定为施工合同无法涵盖合同中的其他阶段，故认为是更广范围的建设工程合同（注1）；甚至有观点认为，因合同中约定了设备的采购安装工作，具备承揽合同的特征，故应认定为承揽合同。目前我国法律法规对工程总承包合同的性质尚无明确界定，在司法实践中对工程总承包合同的性质亦无定论。
那么，确定工程总承包合同的性质意义何在？
（一）产生纠纷后管辖法院的确定
工程总承包合同性质的认定将直接影响因工程总承包合同产生纠纷后管辖法院的确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院 管辖……。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”由此，我们可知，建设工程施工合同纠纷系不动产纠纷案件，适用专属管辖，由不动产所在地人民法院管辖；而建设工程合同纠纷项下的勘察、设计、分包、监理等合同纠纷适用一般管辖。
上述案例中体现，司法审判实践中，人民法院常从合同约定的承包范围、合同标的物、承包方式、合同价格、工程质量管理等多角度出发，判断合同的性质。因此，建议相关从业者，也切勿一刀切的对工程总承包合同进行定性。
（二）如果将工程总承包合同认定为承揽合同，则与立法精神相悖。
《合同法》规定，承揽人可将主要工作或者辅助工作交由第三人完成，承揽人对第三人完成的工作成果向定作人负责（注2）。即如将工程总承包合同认定为承揽合同，承包人即可将所承包的项目进行转包，且对第三人是否具备相应资质并无要求，承揽人只需对工作成果负责即可。
笔者认为，将工程总承包合同定性为承揽合同存在诸多不妥之处。第一，将主体工程分包违反法律禁止性规定。《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》中关于建设工程合同分包亦有相关规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”建设工程合同虽本质上为承揽合同，但在同一法律以及同一位阶法律对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。第二，将工程分包给不具备相应资质的单位，将引发各类社会矛盾。为维护建筑市场秩序，促进市场健康有序发展，《建筑法》规定（注3），从事建筑活动的企业或单位，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《合同法》第二百七十二条（注4）亦有承包人需具备相应资质的规定。如违反上述规定，将会产生一定的质量安全隐患以及因合同无效而产生的各类纠纷。综上所述，笔者认为，不宜将工程总承包合同认定为承揽合同。
最新出台的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2020年3月1日起施行）中对工程总承包的模式、总承包单位需具备设计、施工双资质以及工程总承包单位的发包形式作出了明确规定，但关于工程总承包合同性质认定以及管辖问题目前尚无定论，有待在司法实践中进一步完善。
注1：最高人民法院《民事案件案由规定》第四部分合同纠纷第100条：建设工程合同纠纷（1） 建设工程勘察合同纠纷（2） 建设工程设计合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷（4）建设工程价款优先受偿权纠纷（5）建设工程分包合同纠纷（6）建设工程监理合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷（8）铁路修建合同纠纷（9）农村建房施工合同纠纷
注2：《合同法》第二百五十三条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
《合同法》第二百五十四条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
注3：《建筑法》第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《建筑法》第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
注4：《合同法》第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
鉴于相关法律、法规浩如烟海，且对相关规定存在多角度解读，文章内容仅为作者个人观点。
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