綜合目前公開報道的信息，該案有諸多法律問題需要釐清：小芳母親所稱基於迷信的“送養”是否合法，若違法該擔何責；對事發時尚未成年的小芳而言，鮑某明是否屬於負有特殊職責的人員，這或許會關係到鮑行為的性質；若小芳所稱警方已從其體內獲取證據屬實，偵查方面還需獲取哪些證據等等。
澎湃新聞記者 莊岸
日前，企業高管鮑某明被指性侵“養女”引發關注。澎湃新聞此前報道，現年18歲的女孩小芳（化名）指控其“養父”鮑某明自其剛滿14歲起對其持續性侵。鮑某明原為山東煙臺傑瑞集團高管，4月9日，傑瑞集團與其解除了勞動合同。
4月9日晚間，煙臺市公安局芝罘分局發佈通報稱，2019年4月8日接到報案後次日立案，經偵查認為鮑某明不構成犯罪，4月26日撤案。後據當事人及其律師提供的線索，於2019年10月9日決定再次立案，並在本地及其他涉案地做了大量調查取證工作，偵查工作仍在進行中。
綜合目前公開報道的信息，該案有諸多法律問題需要釐清：小芳母親所稱基於迷信的“送養”是否合法，若違法該擔何責；對事發時尚未成年的小芳而言，鮑某明是否屬於負有特殊職責的人員，這或許會關係到鮑行為的性質；若小芳所稱警方已從其體內獲取證據屬實，偵查方面還需獲取哪些證據等等。
對此，澎湃新聞採訪了多名法律人士，逐一分析解答。
與鮑某明的“養父女”關係是否合法？
澎湃新聞此前報道，小芳生母稱，因認為女兒出生後一直不順利，出於迷信，為她尋一養父母，以衝災禍。
據《南風窗》報道，2015年9月，小芳生母通過網絡，經人介紹後將13歲的女兒“送養”給當時43歲仍然單身的鮑某明，對方以“養父”身份帶走小芳。小芳生母還稱，鮑某明曾有意與他組成家庭。
對此，鮑某明4月9日在接受《中國經營報》採訪時對“收養關係”予以否認，並稱從未辦理過收養手續，也不會觸犯法律底線。
澎湃新聞注意到，《收養法》第四條規定，在三種情況下，不滿十四周歲的未成年人可被收養，即喪失父母的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童，或者是生父母有特殊困難無力撫養的子女。
《收養法》還規定，收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。此外，無配偶男性收養女性，收養人與被收養人的年齡應當相差四十週歲以上。而鮑某明與小芳的年齡差僅為30歲。上海市大邦律師事務所律師丁金坤指出，這意味著所謂的“送養”系民間收養，本身就是違法的，二人的“養父女”關係不成立。
提取生物學證據後，還需哪些證據？
小芳稱，在被鮑某明“收養”三個月後，她遭到了首次性侵，當時剛滿14週歲。小芳曾對澎湃新聞表示，警方已從她體內提取了相關生物學證據。
京衡律師上海事務所副主任、高級合夥人鄧學平告訴澎湃新聞，根據《刑法》第236條規定，與不滿14週歲幼女發生性關係，無論女方是否自願，都以強姦罪追究，其基本刑是三年以上有期徒刑，情節惡劣的，可處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。
但本案中首次性侵發生時，小芳已滿14週歲，因而還需考慮鮑某明是否存在以暴力、脅迫或者其他手段迫使其發生關係。
如何證明發生關係並非自願？丁金坤進一步解釋了需要補充的證據，包括是否反抗、事後是否及時報案、是否曾向親友哭訴告知、有無因遭受暴力留下傷口等，“判斷有無構成犯罪，只能依靠證據。”
而據芝罘公安通報，2019年4月，小芳報案後，警方曾商請檢察機關提前介入，當時經偵查、綜合各種證據，認為鮑某明不構成犯罪。後據當事人及其律師提供的線索，於2019年10月9日決定再次立案。
何為處於優勢地位的負有特殊職責人員？
4月10日，中國政法大學教授羅翔撰文指出，刑法雖對十四歲以上不滿十八歲的未成年人的性同意能力是否受限語焉不詳，但2013年10月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒佈的《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》則明確指出：“對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強姦罪定罪處罰。”
何為處於優勢地位的負有特殊職責人員？該意見也明確了範圍，也即對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員。
據芳兒稱，在山東煙臺的公寓裡，鮑某明曾逼迫她觀看戀童癖視頻並讓她跟著學，如果她反抗就會遭到指責和威脅，“我告訴誰他就去傷害誰，他說這一切都是我的錯，會用各種方式來折磨我。”
鄧學平認為，倘若施害人和受害者處於一種力量不平等甚至較為懸殊的權力關係中時，施害的一方往往採取言語威脅、切斷經濟來源等軟暴力方式促使對方屈服，因此，如要證明意願，警方需要提取更多證據，例如：二人的微信交流記錄中有無相關表述、有無非自願性關係發生的視頻錄像等。
將未成年女兒“送養”單身男子，生母是否失職？
另有知情人士向澎湃新聞透露，在此前警方介入時，鮑某明方面曾提供證據，證實雙方的“戀愛”關係。
北京源眾性別發展中心創辦人、公益律師李瑩告訴澎湃新聞，多年來她在經辦類似性侵害案件時發現，許多受害人在被侵犯後會產生嚴重的罪感和恥感，在自我消化的過程中，往往會合理化對方的性侵行為，例如：將其想象成處於一段戀愛關係中，以此來說服自己，但這也為後續的舉證埋下隱患，“在現行的法律框架下，這對被侵害一方都是很不利的。”
因此，李瑩建議應由瞭解未成年人心理的專家團隊對被害人描述的相處模式和關係發生時的心理狀態做出評估。
小芳的遭遇被曝光後，同樣被推上風口浪尖的還有她的母親。
據小芳自述，遭受性侵三年多來，生母對此並不知情。對於當初小芳母親與鮑某明明確“收養”關係的溝通細節，目前仍不得而知。丁金坤認為，無論最後案件如何定性，小芳生母都應該擔負監護人失職的民事責任。
李瑩也表示，在關注案件進展的同時，受害人所處的家庭和社會環境更應受到關注，同時，對待創傷後的心理干預也尤為重要，“性侵會對女童的成長造成極大影響，如果長期得不到有效救助，容易留下嚴重的心理問題，甚至會影響一生。”
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