建設工程中，為何內部承包受法律保護，而掛靠卻被法律禁止

在建設工程實踐中，存在兩種相似的承包模式，一種為內部承包，一種為掛靠。

內部承包，指企業作為發包方與其內部的生產職能部門、分支機構、職工之間為實現一定的經濟目的，而就特定的生產資料及相關的經營管理權所達成的雙方權利義務的約定。

掛靠，就建築工程而已，是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義及資質對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義及資質的企業為被掛靠企業，相應的使用被掛靠企業名義及資質從事經營活動的企業或個人為掛靠人。

我國現行法律並未對內部承包進行系統化的規定，其淵源可以追溯到1987年，原國家計劃委員會、財政部、中國人民銀行發佈的《關於改革國營施工企業經營機制的若干規定》第2條“施工企業內部可以根據承包工程的不同情況，按照所有權與經營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制，以調動基層施工單位的積極性。可組織混合工種的小分隊對或專業承包隊，按單位工程進行承包，實行內部獨立核算；也可以由現行的施工隊進行集體承包，隊負盈虧。不論採取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的責權利關係。”可見，內部承包在法律上系被允許的。

而掛靠則系被法律明文禁止的行為，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第2款之規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”，可知沒有資質的實際施工人為借用有資質的建築企業名義而與有資質的建築企業簽訂的建設工程施工合同無效。此處的雖然表述為借用，但與掛靠實際上系同一個意思。

為何內部承包受法律保護，而掛靠卻被法律禁止？

首先，從工程質量上看，內部承包有利於集中優勢資源，提高施工效率，保證工程質量。而掛靠則無法保障工程質量，易導致工程質量無法達標，出現豆腐渣工程。

由於在內部承包中，對外簽訂工程合同仍由建築企業出面，建築企業系建設工程項目質量的最終承擔者。在承包制“包死基數，確保上交，超收多留，欠收自補”的基本原則下，建築企業將工程項目中的部分項目分包給企業內部職工，不僅可以合理配置人力資源，調動企業經營者和承包者的生產積極性，增強企業活力，提供經濟效益。同時還能保障建設工程項目的質量。

而在掛靠中，無相應資質的掛靠方可以使用有資質的被掛靠方的名義對外承接工程，故掛靠方為該建設工程項目的實際施工人。被掛靠方通常未實際參與該建設工程項目，該建設工程項目中的材料、工人、技術、工程質量等全部由掛靠方自己承擔，被掛靠方僅向掛靠方收取一定的管理費。由於管理費的存在，部分掛靠方便通過剋扣工人工資，降低材料質量的方式來節約成本。如此，則建設工程項目的質量必然無法達標，最後淪為豆腐渣工程，留下一系列安全隱患。

其次，從對工人的保障上看，內部承包可以保障工人的權益，而掛靠卻無法做到這一點。

在內部承包中，建築企業與承包人任用的工人之間存在合法有效的勞動合同和社會保險關係。這樣一來，這些工人的工資由企業賬戶進行支付，不容易出現拖欠工資的情況。若在工程項目建設中發生意外，也可以通過社會保險及建設企業得到及時的救濟。

而在掛靠中，被掛靠企業與掛靠方任用的工人之間不存在合法有效的勞動合同和社會保險關係，工人工資並不由被掛靠企業發放，而是直接由掛靠方進行發放，工人的社會保險也是由掛靠方承擔。由於掛靠方多為包工頭，沒有法律主體，無法給這些工人繳納社會保險，也無法通過企業賬戶支付工資。因此，一旦作為掛靠方的包工頭跑路了，這些工人拿不到工錢，極易集結鬧事，產生巨大的社會隱患。

可見，法律保護內部承包而禁止掛靠，不僅是為了保障建設工程項目的質量，也是為了保障工人和合法權益。

掛靠方是否可以通過主張其系被掛靠企業內部職工的方式，將掛靠轉化為內部承包？

在王洪與江蘇登達建設集團有限公司、江蘇登達建設集團有限公司河北分公司建設工程施工合同糾紛[最高人民法院 （2015）民申字第2872號] 一案中，上訴人江蘇登達建設集團有限公司在承包榮盛公司發包的相關工程後，將部分工程分包給被上訴人王洪。江蘇登達建設集團有限公司主張涉案合同的簽訂主體王洪是登達公司的職工，既不是違法轉分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，屬企業自主決策的範圍，應認定該內部承包合同有效。最高人民法院認為，關於《內部承包合同》是否有效的問題。登達公司承包榮盛公司發包的相關工程後，登達河北分公司與王洪簽訂《內部承包合同》，將部分工程分包給王洪施工。登達公司主張王洪系本公司職工，但未能提交與王洪簽訂過勞動合同或支付過工資等能夠直接證明雙方存在勞動關係的證據。登達公司在原審中提交付條、伙食費清單、工資表和代辦條，但上述證據材料僅能證明王洪曾參與過登達公司泗縣麵粉廠項目，並不能證明雙方存在勞動合同關係。因王洪並非登達公司職工，雙方簽訂的《內部承包合同》並不符合內部承包的法律特徵。《內部承包合同》約定，登達河北分公司收取管理費，在扣除稅費、管理費等相關費用後所有經濟責任由王洪自負盈虧，該行為違反了法律、行政法規強制性規定，雙方簽訂的《內部承包合同》應認定為無效。登達公司關於《內部承包合同》有效的主張不能成立，本院不予支持。

可見掛靠方要主張其與被掛靠企業之間存在勞動關係，不僅需要其與被掛靠企業之間存在真實有效的勞動合同，同時還需要在被掛靠企業實際領取工資並由被掛靠企業幫掛靠方繳納社會保險。

但是，即便二者之間存在真是有效的勞動關係，也並不一定系內部承包。還需要考慮二者有無產權關係，有無統一的財務管理，承包單位是否承擔質量、技術、責任等方面進行綜合判斷。

我們認為，無論如何偽裝，也掩蓋不了內部承包與掛靠之間在本質上的差異。在掛靠行為被法律明令禁止的前提下，建築行業的各方面主體都應該規範自身、合法經營，切勿為一時的利益而違反法律的規定。