在討論“鮑某被控性侵養女案”的法律分析這個部分之前，我想先向大家講一個刑事訴訟法的基本原則：
無罪推定原則：
指刑事訴訟中，任何被懷疑犯罪或者受到刑事指控的人，在未經司法程序最終確認有罪之前，在法律上應推定或假定其無罪，或者說不得被認定為有罪的人。
基於無罪推定原則，形成了三個訴訟準則：
其一，犯罪嫌疑人、被告人不得自證其罪，舉證責任由控方承擔；
其二，疑罪時利於犯罪嫌疑人、被告人；
第三，檢察官負有證明被告人有罪的責任。
什麼意思呢？簡單來講，就是在司法機關最終判決一個人有罪之前，我們都應將他先假定為是無罪之人，這是基於其在刑事訴訟中所處的階段和地位的一種保護性假定。
因此，本文只是根據現有的不同新聞媒體披露出來的內容，對已披露的不存在爭議的部分事實行為所可能導致的法律後果進行分析，並對應該如何處理性關係以避免構成犯罪、遭遇性犯罪如何自救、如何預防性犯罪給出實質性的建議。
至於最終鮑毓明是否構成犯罪、構成何種犯罪，需結合證據由司法機關來評價。
鮑某的行為是否構成強姦罪？
從南風窗、財新這兩篇立場截然相反的文章及鮑某與鮑某姐姐的回應來看，有一個事實基本上是沒有任何爭議的，即：鮑某與小星星之間發生了性交。而目前尚無法確定的是：發生在何時以及女方是否出於自願。
發生在何時非常重要的原因在於，發生在不同時間段，法律的評價是不同的，具體而言：
1、若發生在小星星不滿14週歲時
根據我國現行刑法的相關規定，與不滿14週歲的幼女發生性關係，無論幼女是否同意，都構成強姦罪，並且按照強姦罪從重處罰。
這是我國刑法對幼女確立的特殊保護原則。（這種以14週歲作為切割標準的方法是否科學？我會在本文的後半部進行討論。）
需要進一步解釋的概念是：
- 14週歲：在司法實踐中，這裡的“14週歲”一般根據戶籍證明、出生證明文件、學籍卡、人口普查登記、無利害關係人的證言等證據綜合認定。
- 發生性關係（既遂）：我國司法實踐的一般做法是，對於成年婦女以插入性器官為既遂；對於未成年幼女，以接觸性器官為既遂。
因此，理論上，如果在小星星身份證所載（如無相反證據證明登記年齡與實際年齡不符的情況）的年齡未滿14週歲前，鮑某即與其有性器官接觸行為，則鮑某應被認定為構成強姦罪。
但回到現實中，因為時隔已久，要想證明上述行為的發生，在取證方面會有極大的困難，大概率很難取到上述證據。此外，由於鮑某身份特殊，是執業律師，且對這方面的法律十分了解，筆者推測他大概率不會選擇在這個時期採取上述行為。
2、若發生在小星星滿18週歲之後
與前一個時間段最大的區別是，若發生在18週歲之後，想要指控鮑某強姦，需要滿足的構成要件要較第一種情形嚴苛許多。
理論上，強姦罪的構成要件包括4點：
- 主體要件：年滿十四周歲具有刑事責任能力的男性。但在共同犯罪情況下，婦女教唆或者幫助男子強姦其他婦女的，以強姦罪的共犯論處。
- 客體要件：犯罪對象為女性。（對於強姦男性的行為，我國現行刑法通常是交由“強制猥褻罪”來保護。）
- 主觀要件：故意，並且具有姦淫的目的。
- 客觀要件：⑴使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態或利用婦女處於不知、無法反抗的狀態而乘機實行姦淫的行為；⑵違背婦女意志。
由於“是否違背婦女意志”是一個存在於女方意志中的主觀標準，在無第三方參與、發生在私密場合、無明顯暴力行為且犯罪嫌疑人否認的情況下，如何判斷是否違背婦女意志，往往是實務中的難點，也是通常強姦案容易引發爭議的原因。
大多數男性無法理解被強姦的痛苦，大多數女性也無法理解男性被冤枉的恐懼。
儘管對於這種僅有女方口供的強姦案，辦案機關也總結了諸多判斷規則，但依舊很難做到百分之百準確的還原真相。
那麼，如何去儘可能的調和這種矛盾？除了儘可能建立更系統的判斷規則之外，我想作為男性和女性自身，也有能夠為自己努力的部分。在本文的後半段，我會詳細的就“女性遭遇性犯罪時如何自救、如何保存證據”及“如何解決性行為裡的知情同意判斷之難”展開，給出我的建議。
3、若發生在小星星已滿14不滿18週歲時
從現有的新聞報道來看，鮑某與小星星之間的性交發生在這個時間段的可能性非常大。
在2013年10月23日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱“《意見》”）第二十一條第二款中，對於這個時間段作出一個特殊的規定：
對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強姦罪論處。
下面就要講到今天的第一個討論重點：如何判斷他們之間是以愛之名發生的性交，還是利用優勢地位進行的性侵？
我們可以從法律解釋和既有生效裁判中進一步提煉出判斷原則。
一、法條釋義
實踐中，已滿14週歲的未成年少女雖然比幼女的認知、判斷能力有所增強，但其身心發育尚未完全成熟，在日常生活、學習、物質條件方面對監護人、教師等負有特殊職責的人員，存在一定的服從、依賴關係，容易在非自願狀態下受到性侵害。有時行為人對此類被害人實施程度相對於成年被害人而言可能僅是輕微的脅迫，即可使不敢反抗、不能反抗，進而達到姦淫目的，對於此類行為。
在適用該第二款時應當注意：對於強制手段和程度的認定，應充分考慮未成年被害人身心脆弱及與特殊職責人員之間存在特殊關係易受傷害等情況，與針對成年人實施的強制性侵害行為有所區分。
其中，所謂“利用優勢地位”進行姦淫是指，行為人與未成年被害人之間具有監護、教育、訓練、看護、救助、醫療等特殊關係，且行為人故意利用這種特殊關係，以使未成年人被害人的生活條件、受教育或訓練的機會、接受救助或醫療等方面可能受到影響的方式，對被害人施加壓力，使其不得不容忍行為人對其進行姦淫。比如，養（生）父以虐待、剋扣生活費迫使養（女）容忍其姦淫。
所謂利用未成年人“孤立無援的境地”進行姦淫，是指由於各種原因，未成年被害人處於不得不依賴於上述特殊職責人員的資助、撫育、照顧和救助等狀況，而行為人有意利用這種狀況，迫使被害人容忍其姦淫行為。比如對處於身患嚴重疾病、流落街頭需要接受救助等境地的未成年被害人進行姦淫。
——周峰、薛淑蘭、趙俊甫、肖鳳：《的理解與適用》，載《人民司法·應用》2014年第1期。
從上述條文釋義中，我們可以提煉出，在理論上，在與未成年人發生的性交，是以愛之名發生的性交還與利用優勢地位進行的性侵，主要的判斷標準為：
1. 施害方是否存在優勢地位。
2. 施害方是否有意利用了這種優勢地位迫使未成年人與其發生性交。
二、既有生效裁判
雖然有了《意見》及《的理解與適用》，但還需要面對這樣幾個問題：
- 問題一：《意見》的法律效力？
因為《意見》嚴格上來講屬於“非正式法律淵源”，適用時需要滿足三個條件之一：
（1）正式的法的淵源完全不能為法律決定提供大前提，即無法可依；
（2）適用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強制性要求和佔支配地位的要求發生衝突，即適用正式的法的淵源導致的結果不公正時；
（3）一項正式的法的淵源可能會產生出兩種解釋的模稜兩可性和不確定性，也即正式的法的淵源有歧義，導致個案判決產生兩個以上的結果。
由此可見，本案有適用該《意見》的條件。
- 問題二：《意見》在司法實踐中的適用情況？
實踐中，法官的裁判思路和我們對上述條文的理解是否存在偏差。這就需要結合既有的生效裁判來把握。
通過輸入“已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責”在裁判文書網上檢索發現，自該《意見》頒佈以來，適用該條款的公開案例共8件。大致情況如下：
從對上述案例的裁判思路中，我們可以進一步得出下列結論：
1. 該條款中的“優勢地位”基本被限定在“與未成年被害人之間具有監護、教育、訓練、看護、救助、醫療等特殊關係”，實踐中尚未得到擴大。
2. 但從既有生效裁判的表述邏輯來看，認定施害人存在優勢地位，並不等同於無須再考察是否違背被害人意志，而僅是將其作為認定違背被害人的意志的有力佐證之一，還需要結合其他證據來綜合證明被害人非自願。換言之，在施害人存在優勢地位的情況下並非無須證明違背被害人意願，只是此時“非自願”的證明標準遠低於強姦罪中的標準。
三、我的觀點
在施害人存在“優勢地位”（即與未成年被害人之間具有監護、教育、訓練、看護、救助、醫療等特殊關係）的情形下，與未成年人被害人發生的性交均應推定為性侵，無須再考察是否違背被害人意志，除非該未成年人已充分接受了正規的性教育並有獨立生存的物質基礎，否則此時的未成年人無同意之基礎、無自願之空間。
實際上，德國、意大利、俄羅斯、英國、美國、我國臺灣地區均有類似的對該年齡段未成年少女進行特殊保護的規定。深入研究，我們就可以發現，這背後的合理性在於：
第一，未接受充分正規性教育的未成年人，在性是什麼都還很懵懂的時候，他們知道“同意”的內容嗎？如果連同意的內容和後果都尚不清楚，如何期待他們作出的同意是基於自己真實意思表示的“同意”？
第二，為保護兒童，禁止使用童工，根據我國現行法律的相關規定，用人單位禁止招用不滿16週歲的未成年人。事實上，大多數18週歲以下的未成年人都很難通過自己的勞動換取經濟報酬，其經濟來源主要依仗於監護人。在這種情況下，為了生存，如何期待其能反抗自己的衣食父母？同理他們服從、信賴的老師、醫生等。
所以我認為後續的劇情無論如何反轉，鮑某的行為都洗不白。理由就在於此。
無論鮑某如何宣稱自己與小星星是戀愛關係，提供多少證據證明小星星愛上了他，都不無法否認的是，他選擇在網上收養女童時，就已經很清楚自己較之於女童的經濟優勢、年齡優勢及性知識優勢，他太明白了。
即使有愛情發生，這種愛情發生在何種基礎之上，他能騙得過自己嗎？如果要發生愛情，為什麼不選擇與自己年齡相差不大的女性戀愛，而從一開始就要選擇一個家庭困難的未成年少女呢？
在這裡，我想摘部分《天若有情》當中的臺詞送給鮑毓明：
遭遇性犯罪如何保留證據？
關於自救，我並非專業人士，恐因建議不當導致更多傷害，考慮再三，我決定放棄這部分的撰寫。只談談遭遇性犯罪如何保留證據，有利於證明強姦的發生。
1. 儘快報案
在遭遇性犯罪之後的第一時間儘快報案，不僅有利於留存證據、抓獲犯罪嫌疑人，還在於報案速度是辦案機關在考量是否違背婦女意志時一個非常重要的參考因素。
同時，儘量在報案前讓自己先冷靜下來，整理好自己的思緒。報案陳述時的狀態是否穩定、報案陳述的詳盡程度、前後一致的程度，也是辦案機關在考慮是否違背婦女意志是非常重要的考量因素。
儘量不要洗澡，然後儘快前往大醫院，最好是有人體損傷司法鑑定機構掛靠三級甲等醫院掛婦科，告訴醫生自己被強姦了。如果是第一次發生性行為還要讓醫生檢查是否發生處女摸撕裂傷，並寫下診斷結果。
妥善留存陰道提取物的紗布及診斷病歷，全部流程走完後，建議購買一些防治性病的藥和避孕藥並及時服用。
3. 蒐集物證
儘可能的蒐集有可能沾染上施害者精液的各種物品，例如床單、內褲、衛生紙、避孕套等等。
4. 固定言詞證據
如果有施害者的聯繫方式，可與施害者聯繫，有技巧的將違背自己意願的事實通過短信、微信鎖定下來。
同時可以與自己信任的家人、朋友傾訴，這些第一時間的傾訴，日後都可以作為證明違背自己意願的證據。
5. 尋求正規的心理疏導
性侵不光是身體上的傷害，也是心靈上的巨大傷害，越早尋求專業心理人士的幫助，越有助於幫助自己儘快從傷痛中走出來。同時這些心理疏導的記錄，日後也可以作為證據提交。
如何處理性關係避免構成犯罪
中國性學家李銀河博士曾提出“性愛三原則”，即：成人、私密、自願。我覺得實在是太精闢，完全可以拿來審視自己的性行為是否有違反法律之可能。
1. 成人
世界上的人各有各的性癖，我也不否認有些人天生就是戀童癖，但是滿足自己慾望的底線是不能傷害到其他人，就像前面分析的，未成年人天然處於弱勢地位，請不要去利用他們的弱勢地位傷害他們。
2. 私密
出於避免傷害到其他人之目的。
3. 自願
前段時間，豆瓣上“性行為裡的知情同意為何如此困難”的話題引發熱議。我們可以從這些討論中國看到，男性和女性對於性行為中的“自願”有著非常不同的理解，而性行為有時又需要一些朦朧美，無法完全生硬、直白的溝通。
如何解決這個世界級的難題呢？經過反覆的思考，我有了一個不成熟的小建議，即：設置全世界統一通行的「安全詞」，一旦對方拋出這個安全詞，則再不存在任何“欲拒還休”之可能。
不過這個措施需要全世界的男女都建立統一的共識，操作難度比較大，但如果能建立這樣的共識，“違背婦女意志”這個主觀性極強的標準，就可以轉移為“婦女有沒有說過安全詞”這樣一個客觀好量化的標準，或許有助於徹底解決這一問題。
如何預防性犯罪？
預防性犯罪需要採取的措施很多，但我認為其中最重要的是全面普及性教育，將正規的性教育納入九年義務教育當中。
我國教育當前這種“談性色變”的後果，不僅沒有達到減少未成年人性行為發生的目的（且不說這種目的是否合理），反而為性犯罪分子提供了諸多可趁之機。
堵不如疏，避而不談性，反而促使未成年人對性行為更加好奇。缺乏正規性教育的途徑，使得大家不得不另闢蹊徑通過不正規的途徑，獲得不正規的性教育。
有句玩笑話非常切實地反映了我國當代性教育的現狀：“中國男性的性啟蒙絕大多數來自島國小電影；中國女性的性啟蒙絕大多數來自於韓劇”，這不僅使得男性和女性對性行為的認知和期待產生巨大的分歧，更重要的是這些不正規性教育背後還有著巨大的隱患：
大家登陸過色情網站就會發現，像強姦甚至虐待這樣的題材真的數不甚數，發生在上下級之間、發生在親子之間，各種角色、各種場景，不可否認如果發生在雙方都同意的情況下，有時這些行為是一種情趣，但如果發生在非自願的情況下，他不是情趣，而是對別人會造成巨大傷害的犯罪呀。
你可能會說，我當然分得清楚小電影和現實的差距，現實當中我是不會這麼去做的。
但如果你的性啟蒙是源自於這些，你的潛意識當中真的會覺得強姦是個多了不起的錯事嗎？
人類啊！
以年齡作為切割標準是否科學？
最後，回到法律問題。
如前所述，根據我國現行刑法有關強姦罪的規定，對於不同年齡層的被害者有著不同的保護幅度：不滿14歲無須考慮是否違背被害人意志；14歲以上至18週歲以下需要考慮受害者的年齡；18週歲以上必須證明違背被害人意志。
筆者認為，這種一刀切的科學方法，並不科學，如果有朝一日我們真的能將正規的性教育納入強制義務教育的範疇，或許可以嘗試以“性教育普及年齡”作為劃分標準，我覺得會更為科學。
閱讀更多 庭立方 的文章
