掛靠或出借名義的效力及內外部法律責任

掛靠或出借名義的效力

及內外部法律責任

——第六巡回法庭主審法官 丁廣宇

【裁判要旨】

名為聯營實為借用資質的系掛靠行為，協議效力應根據合同法第五十二條的規定予以審查。協議被認定無效的，掛靠人與被掛靠人之間應當相互返還，一方受有損失的，應根據雙方的過錯確定賠償責任；除非相對人明知或因重大過失不知掛靠之存在，掛靠人與被掛靠人應對相對人的損失承擔連帶責任。

【案號】

一審：(2011)延中民初字第00008號

二審：(2016)陝民終16號

再審：(2017)最高法民再220號

【案情】

再審申請人：湖南省永州公路橋樑建設有限公司（以下簡稱永州公司）。

被申請人：山西禹東路橋有限責任公司西安分公司（以下簡稱禹東公司西安分公司）、山西禹東路橋有限責任公司（以下簡稱禹東公司）。

禹東公司西安分公司起訴請求：永州公司返還禹東公司西安分公司保函保證金22萬元以及履約保證金2146363元；案件受理費由永州公司負擔。

永州公司反訴請求：禹東公司西安分公司、禹東公司賠償永州公司損失14512031.04元；案件受理費由禹東公司、禹東公司西安分公司負擔。

陝西省延安市中級人民法院經審理認定以下事實：

【審判】

延安中院一審判決：（一）永州公司於判決生效後10日內退還禹東公司西安分公司履約保函保證金22萬元及履約保證金214.6萬元，兩項合計236.6萬元；（二）駁回永州公司的反訴請求。一審案件受理費2.4萬元及反訴案件受理費108872元，均由永州公司承擔。

永州公司不服一審判決，提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回禹東公司西安分公司的訴訟請求，改判禹東公司、禹東公司西安分公司賠償永州公司損失9058480.73元。

陝西省高級人民法院經審理認為，永州公司與禹東公司西安分公司簽訂的工程聯營協議違反法律禁止性規定，應屬無效。

關於退場決定是否真實的問題。永州公司二審提供的新證據顯示，在退場承諾和退場決定簽訂後，永州公司負責工程後續事項，而永州公司對於退場決定的真實性在多次庭審中表述不一致，亦未提供充分證據證明該退場決定虛假。更為重要的是，根據合同法第五十八條的規定，合同無效因該合同取得的財產應當予以返還，永州公司應當返還業主已經退回的禹東西安分公司繳納的保證金。

關於禹東公司是否應向永州公司賠償損失9058480.73元的問題。根據合同法第五十八條“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”之規定，本案中永州公司作為具有一級資質的大型建築施工企業，違反國家禁止性規定,允許無資質的企業掛靠施工，對合同無效存在明顯過錯。另外，按照退場承諾和退場決定，永州公司單方面承諾“即日起我項目部所有債權債務由我公司負責”，並決定雙方聯營協議即日終止。涉案退場決定是雙方對於相關事宜的約定，對雙方具有約束力。同時，解除協議及退場之後的工程決算、債權清理、賬務回收等權利均由永州公司負責享有，按照權利責任統一、權利義務一致之原則，享受權利應當履行相應義務，該L03合同段工程退場之後所有債務均應當由永州公司負擔。二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

永州公司依據民事訴訟法第二百條第（二）項、第（三）項規定,向最高人民法院申請再審。永州公司認為：（一）本案所訴退場承諾是永州公司出具給業主方的，不是出具給禹東公司西安分公司的，處理的系外部關係，非永州公司與禹東公司西安分公司之間就工程債權、債務的內部約定。（二）項目部實際由禹東公司西安分公司控制、管理和支配，本案所涉退場決定是禹東公司以項目部名義偽造的，該退場決定沒有永州公司負責人簽字，不是永州公司的真實意思表示。（三）禹東公司西安分公司實際已取得4155萬餘元的工程款，而禹東公司西安分公司在實際施工中對外發生的剩餘債務卻高達1300餘萬元，禹東公司西安分公司只取得工程款而不負擔工程施工期間的損失，明顯有違權責相統一的原則。

最高人民法院再審另查明：

1.2007年11月10日，永州公司按照禹東公司西安分公司的要求，將項目經理由原來永州公司的賀某變更為禹東公司西安分公司的何某；

2.合同履行中,永州公司未收取約定的管理費；

3.禹東公司西安分公司退場後，永州公司未繼續施工。

最高人民法院再審認為：

（一）關於退場決定能否作為處理雙方有關債權債務依據的問題。

退場決定問題是本案事實認定問題,也是本案處理雙方有關債權債務的根據問題。原審法院認為該退場決定是永州公司以項目部名義向禹東公司西安分公司作出，故應當以該決定內容作為處理雙方債權債務的依據。對此，永州公司並不認同，同時認為該退場決定為禹東公司西安分公司偽造,並不是其真實意思表示,不能作為處理雙方債權債務的依據。再審中，雙方雖各執一詞，但均未能就退場決定由誰作出之事實進行充分舉證。第一，從項目部及公章由誰控制來看，根據原審及再審期間查明的事實，雙方均認可雖然聯營協議約定由永州公司委派項目經理和財務會計，但實際履行中，永州公司將項目經理予以變更，有關公章亦交由禹東公司西安分公司管理和控制。雙方對退場前的管理和控制並無爭議；有爭議的是退場中的公章加蓋問題。根據相關事實，退場承諾作出時，雖加蓋了項目部公章並由永州公司副總經理於建國簽字，但禹東公司西安分公司並無證據證明其已將項目部公章交由永州公司控制，認定退場決定系永州公司真實意思表示的證據不足。同時，退場決定與退場承諾同日作出，且只加蓋了項目部公章，禹東公司西安分公司作為項目部實際管理人及公章持有人，依法應舉證公章移交的證據，否則，難以證明該公章由永州公司加蓋並向其出具，應對此承擔舉證不能的法律後果。第二，從退場決定的形式和內容來看，亦不符合情理和邏輯。退場決定和退場承諾同日作出，永州公司副總經理於建國僅在退場承諾上簽字，而退場決定載明由永州公司承諾承擔全部清算責任，承擔所有未清算的債權債務，並對訴訟管轄等重要事項作出明確，卻無永州公司的授權和於建國簽字，與情理不符。同時，因聯營協議不能履行，雙方債權債務尚未清算，永州公司對禹東公司西安分公司施工中有關工程款的收支、給付等情況均不知情即承諾承擔全部債務風險，也與聯營協議的處理原則不符，有悖常理。據此，原審認定退場決定的真實性並據此處理雙方的債權債務，事實認定錯誤，予以糾正。

（二）關於永州公司損失賠償的問題。

根據雙方所籤聯營協議約定，禹東公司西安分公司自行承擔工程經營風險，對工程自主經營、自負盈虧，其只需向永州公司交納管理費。據此，雙方名為聯營實為禹東公司西安分公司借用永州公司名義對外施工。依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋》）第1條（2）項的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，合同應為無效。合同無效後，根據合同法第五十八條的規定，因無效合同取得的財產應當予以返還，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。結合本案合同履行實際，雙方應返還依合同取得的有關財產，有過錯的應當賠償對方因此所受到的損失。永州公司反訴請求的有關損失應根據雙方的過錯予以考慮。本案中，永州公司出借資質，具有一定的過錯，應對退場承諾後其處理有關債權債務所產生的相關費用，即有關債務的利息、訴訟費用、差旅費用、律師費用等自行承擔責任。作為聯營的另一方，禹東公司西安分公司借用他人資質亦有過錯，應對自己的過錯所致對方損失承擔責任。

綜上，永州公司請求禹東公司承擔其清理債權債務的損失，依法有據，其再審請求部分成立，依據民事訴訟法第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（三）項規定，最高人民法院予以改判如下：

（一）撤銷陝西高院(2016)陝民終16號民事判決、陝西延安中院（2011）延中民初字第00008號民事判決；

（二）永州公司於判決生效之日起15日內退還禹東公司西安分公司履約保函保證金22萬元及履約保證金214.6萬元；

（三）禹東公司、禹東公司西安分公司於判決生效後15日內賠償永州公司損失10341810.16元；

（四）駁回永州公司其它反訴請求。

【案例評析】

本案系掛靠引發的糾紛。掛靠在實踐中較為普遍，因掛靠經營形成的糾紛也並不少見，但諸如掛靠協議的效力如何評價、掛靠人與被掛靠人之間的權利義務如何確定、對外如何承擔責任等，實踐不一，觀點不同。

一、關於掛靠或名義出借合同的效力

有人認為，掛靠是我國社會經濟發展特定歷史階段的產物，其肇端是國家在法律、政策上存在很多對私營經濟、個體經濟的限制性規定或者禁止性規定，一些個體工商戶、個人合夥及私營企業，為了進入特定行業，不得已與某些國有企業或集體企業簽訂掛靠協議，以該企業的名義從事生產經營活動。但也有學者指出，掛靠是商業實踐的需要，與法律或政策限制無必然聯繫，它只不過是由掛靠方使用被掛靠企業的經營資格和憑證等進行經營活動，並向被掛靠企業繳納掛靠費用的一種經營形式，並非必須對其作出否定性評價。在此意義上，將掛靠定義為商號出借或名義出借更為妥當，即將商號或名義使用權部分或全部讓與他人的行為。該出借的效力是借用人通過出借協議依法取得對他人商號或名義的使用權，出借人仍然保留商號或名義的所有權，但不保留或部分保留商號或名義的使用權。後一種界定分析顯然更契合多樣性的商業實踐，更符合有名合同法律關係的定性。為統一行文，本文依然以“掛靠”作為約定俗成的表述，但其法律關係則指名義出借。

我國現行法律對名義出借的效力沒有作出十分明確的規定，司法解釋除對無資質的掛靠行為予以否定外，對其他掛靠效力也未予以明確。從比較法的角度看，多數國家的法律承認商號出借的合法性，並在法律上明確規定了商號出借的法律效力和法律責任。在日本民法典的修訂過程中，有學者也專門提出增加名義出借的相關規範。可見，名義出借問題並非我國之獨特現象。

出借名義的行為有多重因素、諸多考量，存在於眾多領域，並非一概違法，更非必然違反效力性強制性規定。公司法中的代持股行為，合同法中的間接代理都系名義出借，實踐中廣泛存在，且難謂違法。

儘可能維持合同效力、充分維繫意思自治，已經成為民商法實踐和理論的主流觀點。在公共管理領域，隨著自貿區負面清單實踐的推廣，法無禁止即可為的思想也越來越被廣泛接受。這期間，關於審批與合同效力之間關係的觀念變化較為典型，特別是2018年商務部將外商投資的審批改為備案，過去認為未經審批合同無效的觀念得以扭轉。而對建設工程項目招標事項的修改，也影響著建設施工合同效力的觀念變化。同樣，對掛靠存在的合理性，筆者認為應當抱有寬容的態度，判斷掛靠這種出借名義的行為效力，依然應從合同法第五十二條出發，予以具體分析，而不應一概認為掛靠必然損害公共利益、掩蓋非法目的或違反法律、法規效力性強制性規範。比如，實踐中，掛靠並非一定是為了規避資質。有時掛靠者本身具備建築等級資質，但為了提高市場競爭力或者由於特定的市場限制，需要掛靠或借用資質等級更高甚至相似的企業名義，而其實際承攬的工程或進行的經營與資質無關或與其自身資質相符，這時不宜認定掛靠協議無效。建設工程司法實踐中還經常遇到一種所謂半掛靠形式，掛靠人往往成為被掛靠人的員工，兩者簽訂勞動合同，由被掛靠者提供工程技術圖紙、進行現場施工管理，並由開發單位直接向被掛靠者結算，但在分配利潤方面兩者有內部特殊的約定。對這種形式，當事人若不披露，往往難以發現，在合同已經實際履行，且不損害第三方利益或公共利益的情況下，若僅僅因一方提出無效的主張，即予以否定性判斷，有違誠信原則。這與開發商自己主張未取得預售許可商品房買賣合同無效並無二致，該抗辯應屬惡意抗辯，不應得到支持。同時，這種掛靠形式並非典型的直接掛靠，被掛靠人進行了實際管理和風險控制，除非特定領域有明確的禁止性規定，不應一概認定掛靠協議無效。

本案由於掛靠人禹東公司西安分公司缺乏資質，借用永州公司名義對外施工。這種無資質的掛靠行為，影響施工安全和建築質量，可能對公民造成人身損害、財產損失，因此在建築法上被明文禁止。《施工合同解釋》第1條第（2）項也明確規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，合同應為無效。因此禹東公司西安分公司與永州公司雖然名義上為聯營協議，但系其虛偽意思表示，雙方之間實際系掛靠行為，相關協議因違反效力性強制性規定應為無效。

二、關於掛靠人與被掛靠人之間的內部責任問題

掛靠人和被掛靠人之間通常有掛靠協議，不僅對管理費作出約定，有的還約定雙方利益的分配以及在發生對外清償時責任的分擔。在掛靠協議有效的前提下，尊重當事人意思自治，依照協議處理糾紛，並無爭議。需要注意的是，在建設工程施工合同糾紛中，有一種觀點認為，掛靠人作為實際施工人可以向被掛靠人主張工程款。這一觀點混淆了掛靠關係與工程承包關係。工程款的義務主體系發包人或轉包人，而非被掛靠人。因此，掛靠人只能以被掛靠人名義或者基於代位權以自己名義直接向發包人或轉包人主張工程款。當然，若被掛靠人實際取得工程款的，掛靠人則可以基於其與被掛靠人之間的掛靠協議要求返還。

若掛靠協議因符合合同法第五十二條規定的情形而無效，這些約定的效力如何，爭議較大。一種觀點認為，被掛靠人一方具有談判優勢地位，往往會約定其對掛靠人對外經營業務引發的糾紛不承擔任何賠償責任。掛靠人和被掛靠人之間的掛靠協議，如果被認定為無效，根據合同法第五十六條的規定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。當事人不得基於一個被確認無效的合同主張任何權利或享有任何利益。因此，掛靠協議中關於雙方利益和責任分配的條款不應發生法律效力。另外一種觀點認為，應區分對內效力和對外效力，掛靠協議的效力評價，主要在於防範外部風險，掛靠人和被掛靠人之間的糾紛應參照當事人之間協議的約定處理。從司法實踐來看，合同無效後，掛靠人與被掛靠人之間的糾紛主要集中於管理費。關於管理費的分配，大致可以分為三種做法：一種是全額返還掛靠人；一種是酌定支持部分管理費；一種是支持約定的管理費。筆者傾向於認為，若掛靠協議因違反強制性規定而無效，管理費不應予以支持。首先，在建設工程合同糾紛領域，《施工合同解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”該解釋之所以規定非常嚴格的收繳性懲罰，目的在於規範建築市場秩序，保障人民財產生命安全。當然，該解釋僅規定為可以收繳，並非必須收繳，法院應根據個案的基本情況予以綜合考慮。但根據該條的立法目的，在合同無效的情況下，不應由被掛靠企業取得非法所得。其次，在掛靠無效的情況下，若支持被掛靠人有權取得管理費，顯然屬於允許掛靠人因違法而獲利，將縱容非法掛靠行為的發生，也不符合公平原則。再次，管理費實際系掛靠人應得工程款或其他收入，是其勞動付出所得，由其取得具有合理依據。由上，在掛靠人與被掛靠人之間，通過管理費分配由掛靠人取得的方式同樣能實現管理費的取締效果，達到對非法掛靠行為的遏制。本案即未支持永州公司的管理費。

三、關於掛靠人與被掛靠人對外的責任問題

本案雖然不涉及掛靠各方對外的責任承擔，但這一問題在司法實踐中十分常見，也存有爭議。掛靠協議無論是否有效，其內部關於對外責任的約定並不具有對抗第三人的效力。那麼關於掛靠人與被掛靠人對外的責任如何分配與承擔的問題，司法解釋的規定不盡相同，學術觀點不一。一種觀點認為，根據民事訴訟法關於掛靠人與被掛靠人為共同被告的規定，以及最高人民法院《關於審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條“以掛靠形式從事道路運輸經營活動的機動車發生交通事故造成損害，屬於該機動車一方責任，當事人請求由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持”的規定，按照類推適用的原則，掛靠人和被掛靠人應共同對外承擔連帶責任。如建築法第六十六條即採這種觀點，該條對於建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程情形下的責任承擔規則作出了明確規定，即“對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”。最高人民法院《關於審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》也持此觀點。另外一種觀點認為，不應突破合同相對性原則，對外責任應由被掛靠人承擔。掛靠最本質的特徵在於借用資質或名義，並不存在經營決策或者財務方面的混同，無論是掛靠單位還是被掛靠單位均保持了其法律人格的獨立性，不能在缺乏法律規定的情況下，僅僅認定存在掛靠關係就據此裁判二者互相承擔連帶責任。還有一種觀點認為，被掛靠人在獲得利益的範圍內承擔責任。比如(2001)民一他字第23號《最高人民法院關於實際車主肇事後其掛靠單位應否承擔責任的覆函》中指出：“湖北省高級人民法院：你院關於‘關於實際車主肇事後其掛靠單位應否承擔責任的請示’收悉。我們研究認為，本案的被掛靠單位湖北洋豐股份有限公司從掛靠車輛的運營中取得了利益，因此，應承擔適當的民事責任。”有人認為，該覆函可以解讀為被掛靠人以從掛靠車輛的運營中取得了利益為承擔責任的前提；被掛靠人承擔適當的民事責任而非連帶責任。

上述觀點的重要區別在於，對外責任的基礎究竟是侵權責任還是合同責任。觀點一有關的力證，無論是交通事故還是建築質量損害賠償，顯然更在於強調侵權責任。其法律根據在於侵權責任法的共同侵權。觀點二則立足於合同責任，認為應當堅持合同相對性原則。觀點三實則仍然是以侵權為基礎，但不認為是共同侵權，而按照過錯承擔責任。如果將對外責任的承擔根據侵權責任和違約責任作一劃分，以上觀點各有根據，也可能相安無事。然而，最高人民法院《關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》則認為掛靠人和被掛靠人應當對外承擔連帶責任，並且不因合同之訴還是侵權之訴而發生區別。該解釋第16條規定，旅遊經營者准許他人掛靠其名下從事旅遊業務，造成旅遊者人身損害、財產損失，旅遊者請求旅遊經營者與掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。之所以這樣規定，是因為旅遊業經營的行政許可制度就是為了排除旅遊業市場中不具備經營資格的主體，保障有相應資質尤其是有健全的經營管理制度的主體進入市場。掛靠行為違反了法律規定，使不具備相應經營條件的掛靠者進入旅遊市場，擾亂了國家的經濟管理秩序。從規範管理、實現立法目的的角度，也應要求被掛靠人承擔連帶責任。

由上，掛靠人與被掛靠人的對外責任，在侵權責任和違約責任上能否達到統一，關係相關問題的處理思路。就侵權責任法而言，被掛靠人和掛靠人符合共同侵權的要件，被掛靠人授權掛靠人使用其名義，放任風險的發生，構成幫助侵權。根據侵權責任法第九條的規定，幫助他人實施侵權的，應當與行為人承擔連帶責任。就合同法而言，要解決的問題恰巧相反，不是被掛靠人是否承擔責任的問題，而是掛靠人作為非合同主體是否承擔連帶責任。難題在於合同主體名義上為被掛靠人，相對人具有直接主張合同責任的法理基礎，但掛靠人並非合同主體，其承擔合同責任缺乏依據。對此，日本學者認為，掛靠人作為名義借用人，其具有發生法律效果的真實意思，無論對方是否發生錯誤認識，均是合同當事人，故應當承擔責任。該分析切中要害，與誰發生合同關係的選擇系決於掛靠者，掛靠經營的存在，僅使被掛靠者在形式上與第三方發生了合同關係，因此，在合同名義人為被掛靠者時，掛靠者也應承擔合同責任。也有學者主張，此時被掛靠人仍然是合同主體，而具體掛靠人則在擔保意義上承擔連帶責任。最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第23條關於借款名義主體與實際主體不一致的處理規則即符合上述觀點。當然，該條僅限於法定代表人和企業之間。實踐中，由於信用等問題，以他人名義借款的行為也十分普遍，若僅由名義借款人承擔責任，而實際使用款項的人不承擔還款責任，顯然不符合公平原則，也可能造成逃廢債的現象。但其承擔還款責任的法律基礎，也同樣符合侵權責任要件，即掛靠人和被掛靠人惡意串通損害第三人利益，因此應負有共同賠償相對人的連帶責任。

掛靠人與被掛靠人的對外責任，還應區分合同相對人是否知悉掛靠的存在。民法總則第一百四十六條規定了虛偽意思表示的效力，若合同相對人明知對方為掛靠人而非名義上的被掛靠人時，則應根據雙方之間的真實意思表示確定雙方的責任，被掛靠人的名義出借行為與合同相對人之間的損害缺乏因果關係，被掛靠人不應對此承擔責任。同樣，對於因重大過失不知掛靠行為的，由於過錯並非在於被掛靠人，一般情況下仍應由掛靠人直接承擔責任。需要注意的是，根據民法推定善意的基本原則，以及證據規則的有關規定，若存在被掛靠者加蓋公章、法定代表人簽章等情況，若要認定相對人有重大過失，則被掛靠人應提供充分證據予以反證。

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