作為一項獨立的案件類型，建設工程糾紛案件呈現專業性強、法律關係複雜、審理難點多、與社會穩定關係密切等特點，而建設工程合同就是其中最高發且最基礎的難點問題。
本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說欄目由實務經驗豐富的法官撰寫，梳理了有關建設工程合同效力的認定問題以及合同無效情形下的審理思路。其中包括建設工程的審判實務中常見的合同無效情形，認定思路，無效的幾種法律後果，幫助各位同仁在實務操作中逐一擊破爭點。
文/黃蓓 上海市第一中級人民法院法官
來源/法律出版社 《建設工程合同糾紛》
建設工程合同無效的情形
《民法通則》第58條規定，下列民事行為無效：(1)無民事行為能力人實施的；(2)限制民事行為依法不能獨立實施的；(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(5)違反法律或者社會公共利益的；(6)經濟合同違反國家指令性計劃的；(7)以合法形式掩蓋非法目的的。《合同法》第52條規定，合同無效的情形有：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規的強制性規定。這是衡量合同無效的一般意義上的規定，對所有種類的合同均適用。建設工程施工合同是否無效同樣適用上述標準。在司法實踐中，導致建設工程施工合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規的強制性規定 兩方面。
對於建設工程施工合同，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一，應當根據《合同法》第52條第5項的規定，認定無效：“（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。"第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”
從上述法律及司法解釋的規定來看，建設工程合同是否有效，應該從簽約主體（是否有資質）、簽約的前提條件（是否需要進行招標）、簽約的起由（是否存在非法轉包、違法分包） 等方面進行認定。在審理案件時，應當首先從上述幾個條件人手，一一對照，確定合同的效力，只有正確地認定了合同效力，才能正確地進行下一步的審理。
綜合考慮建設工程施工合同的特點和實際情況，無效建設工程施工合同主要有以下幾類：
（一）合同主體不適格
建築施工事關重大，施工人有無相應資質關係到當事人的履約能力、施工質量等，因此，對主體資格的認定應列為合同效力認定的首位。沒有資質、低於相應級別資質要求或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義訂立的建設工程施工合同，均為無效合同。我國《建築法》第13條規定：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。 ”該條文明確禁止沒有資質或低於最低級別資質要求訂立建設工程施工合同。按照《建築法》的上述規定，只有具備相應法律資質的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應資質的法人簽訂的建設工程施工合同因合同主體不合格而無效。這一類型的建設工程施工合同的無效屬於違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效範疇。實際上，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的前2項都是針對合同主體所作的規定。
司法實踐中，有相當一部分施工合同由自然人與發包方所簽訂，由於自然人均沒有施工資質，所以這類合同當然應認定無效。這些案件多發生在一些個人的室內裝飾合同中，一些當事人需要裝修自己的房屋，為節省成本而委託某些沒有施工資質的個人來進行施工，而且雙方僅以口頭約定的方式來履行合同，所以在履約中較易發生糾紛。
（二）違法招標、投標訂立的建設工程施工合同或者建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同
在招投標方面，這一點在案件審理中較易被忽略，由於目前並非所有的建設工程都需要招投標，所以當事人間簽訂了建設施工合同，若忽略了招投標環節，則易發生合同效力的錯誤認定問題，所以在審理中要熟練運用招標投標法的相關規定。《招標投標法》第3條規定：“在以下建設項目包括的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：1．大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；2．全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；3．使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”從上述規定來看，需要進行招投標的建設工程項目僅限於幾個特殊的類型，因此對這些規定而言，也較易掌握。另外，《招標投標法》第50條、第52條、第53條、第54條、第55條、第57條規定了導致中標無效的6種情形，這些情形主要存在於招投標過程中招投標人互相串通、弄虛作假等行為，若中標無效，則當事人由此而簽訂的建設工程施工合同也必然無效。建設工程施工合同除不宜進行招標、投標外，應當依法以招標、投標的方式訂立。招標、投標方式是訂立建築工程施工合同的基本方式。
違法招標、投標導致建設工程施工合同無效又分很多種情形，具體表現為：應當招標的工程而未招標的；招標人洩露標底的；投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無法定標的；招標人與個別投標人惡意串通，內定投標人的；國家重點建設項目及大型建設項目公開招標的，其投標單位少於三家議標，其投標單位少於兩家的。這些導致建設工程施工合同無效的事由均可以歸屬於欺詐、惡意串通、合法形式掩蓋非法目的、違反法律、行政法規的強制性規定等，以上述形式簽訂的建設工程施工合同均屬於無效合同。
（三）違法分包、轉包的建設工程施工合同
我國《建築法》第24條規定，禁止將建築工程肢解發包。《合同法》第272條有關於禁止違法分包、轉包的規定。違反上述規定的建設工程施工合同無效。對於分包、轉包行為，《建築法》第28條規定，禁止承包單位違法轉包、肢解分包。一些承包人為了獲取更大的利益，將其承包的工程分解成各部分小工程，分包給其他施工人，這種行為實際上構成了肢解分包；或者承包人將其所承建的所有工程都轉包給他人，形成了轉包行為。在案件審理過程中，要審查清楚簽訂建設工程合同的各方當事人在整個建設工程中的地位，確定正確的發包方、承包方、分包方、轉包方等，以便正確認定合同效力。
對承包人的轉包、分包行為如何正確界定，《建設工程質量管理條例》對此作了專門規定。該條例第78條規定，本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。建設工程中可以分包，但不得違反法律的有關規定。根據上述條例的規定，違法分包是指下列行為：(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
從上述法律條文來看，違法分包行為主要表現在以下幾個方面：發包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分後分包給幾個承包人；承包人未經發包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；承包人將其承包的工程分包給不具有相應資質等級的第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結構的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程肢解以後以分包名義分別轉包給第三人。
除了違法分包外，非法轉包也一直是建設工程實務中比較普遍的現象。《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為。"因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。其特徵為：(1)轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。 (2)轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人。
在工程被違法轉包後，轉包人並非退出原合同關係，其本質屬性是，轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人完成原合同中約定的全部建設工程任務，在轉包人不退出原合同關係的前提下，轉承包人與原合同的發包人建立了新的事實合同關係。
在司法實踐中，轉包往往表現為，轉包人在承接建設工程後並不成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。法官在審理案件時，如果核實查清進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現場派駐管理人員和技術人員進行現場管理和技術指導，施工現場的管理人員和技術人員均隸屬於承包人以外的第三人，則基本可以認定承包人的行為為非法轉包。
（四）關於墊資條款的效力
最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”法官在審理涉及墊資問題的案件時，首先應對合同效力進行判定。只有在判定合同是否有效的基礎上，才能正確審理好墊資糾紛。在涉及建設工程合同無效時，如果該合同尚未履行完畢，雙方當事人即發生糾紛，而在訴訟過程中，雙方均要求繼續履約的，法官應當要求雙方先修訂原先的無效合同，使之變為有效；如對已無履行可能和履行必要的無效合同，則應當對已投入部分進行審計，而後根據審計結論以無效原則來進行判定。若合同有效，則應按上述司法解釋第6條之規定，遵從當事人合同中的約定，有約定利息的，按利息判決，無約定利息，則對當事人主張的利息損失不予支持。
建設工程施工合同無效的法律後果
合同被確認無效後，將導致合同自始無效，即自合同成立時起就無效，而不是從合同被確認無效之時起無效；即使當事人在事後予以追認，也不能使這類合同生效。一旦合同被確認無效後，合同關係不再存在，原合同對當事人不再具有約束力，當事人不再享有和承擔原合同規定的權利和義務，不能產生當事人所預期的法律後果。建設工程施工合同同樣如此。當然，建設工程施工合同被認定無效後，在當事人之間不產生合同責任，並不意味著當事人之間不產生其他民事責任。我國《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認無效或者被撤銷後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。"我國《合同法》第58條也作了類似規定。這樣規定的依據就是不當得利和締約過失兩種責任。返還財產基於不當得利，賠償損失基於締約過失。 無效建設工程施工合同的法律後果也不例外，但也有其獨特的地方，即基於無效建設工程施工合同取得的財產的處理和普通無效合同有著很大的差別。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”對上述法律和司法解釋的規定，我們認為應從以下幾個方面具體分析：
（一）建設工程施工合同訂立後尚未履行前被確認無效的處理
建設工程施工合同在尚未履行前被確認無效的，雙方當事人均不能再繼續履行。此時，無效建設工程施工合同便按照締約過失來處理，即由有過錯的一方賠償另一方因合同無效而造成的損失，雙方均有過錯的，依照過錯大小承擔相應的責任，已獲得財產的一方應當返還給另一方。
無效建設工程施工合同賠償責任的確定要符合三個構成要件：第一，損害事實存在。所謂損害事實的存在，是指當事人因合同無效而遭受的損失。受損害的一方當事人應對其損害事實負舉證責任，如果受損害一方對其損失不能舉證證明，則對其要求過錯方承擔賠償責任的請求，法院不能予以支持。一般情況下，實際損失包括簽訂和履行合同過程中所受的損失，如為合同簽訂以及履行施工所做的進場準備、所進行的投入等。第二，當事人存在過錯。在無效建設工程施工合同中，當事人過錯的表現形式有多種形式，如違反現行法律和行政法規的強制性規定，在招投標中採取違法的手段等。在確定當事人有過錯時要注意三種情況：一是雙方均有過錯時，應判令當事人各自承擔相應的責任，不能簡單地進行過錯相抵；二是一方有過錯時，除了自行承擔其損失外，還要承擔無過錯方的實際損失；三是雙方故意或一方故意訂立違法或違反公序良俗的合同而給自己造成的損失只能由自己承擔。即使雙方遭受了損失，任何一方也不得請求對方賠償損失。第三，過錯行為與損害事實之間存在因果關係，即該損害事實是由當事人的過錯所引起的。
（二）建設工程施工合同所約定的工程已經開工但尚未完工時被確認無效的處理
這種情況較上一種情況複雜。在審理中，我們認為一般按照下列原則處理：
第一，合同被確認無效後，應當立即停止履行。無效建設工程施工合同自始無效，雙方均不能再按照合同約定履行。
第二，恢復原狀或折價補償。按照一般無效合同的處理原則，當建設工程施工合同被確認無效後，應採取的恢復原狀從表面而言，應該是施工方已經完成的部分工程應該拆除，建設方支付的工程款應該由施工方返還。但在具體操作中，我們不可能簡單地按照上述原則判令返還，應區分不同的情況處理。
一是已完成部分工程質量低劣，無法彌補質量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則比較合理，已經完成部分工程應該拆除，建設方支付的工程款應該返還。
二是已完成部分工程質量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質量缺陷的，應該折價補償。如果仍按照拆除工程、返還工程款的方式處理，過於機械，會造成人為浪費。在實踐中折價補償就是將完成建設工程歸建設方所有，施工方所付出的勞動由建設方折價補償給施工方，折價時應該按照合同約定的工程價款比例折價，即根據最高人民法院司法解釋的規定，按照當事人的合同約定支付相應的工程價款。
三是建設工程嚴重違反規劃，在不應該建設的區域或時間範圍進行建設，這樣的建設工程施工合同無論工程質量是否合格，均應該拆除所建工程和返還所支付的工程款。 最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按以下情形分別處理：(1)修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；(2)修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該條文對於未履行完畢的無效合同同樣適用。
第三，賠償損失。損失主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用，包括直接費用和間接費用。但這裡仍需要分清以下幾種情況：一是已建工程應該拆除，而建設方存在過錯的，建設方對自己的損失自負，同時應該賠償施工方施工工程中支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是施工方存在過錯的，施工方對自己的損失自負，同時要賠償建設方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小各自承擔相應賠償責任。二是已建的部分工程質量合格或可以彌補工程缺陷時，這時的賠償範圍就僅限於工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按照過錯大小和比例承擔責任。
（三）建設工程施工合同已經履行完畢後被確認無效的處理
此種情況應按照最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條和第3條的規定處理。該司法解釋第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”第3條規定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。”根據上述規定，我們認為，對建設工程施工合同已經履行完畢後被確認無效的處理方式是：
第一，建設工程施工合同已經履行完畢後，建設工程經竣工驗收合格的，建設方應該參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應追究雙方的其他相應法律責任，否則這種情況就和有效的建設工程施工合同無任何區別了。
第二，建設工程施工合同已經履行完畢後，建設工程經竣工驗收不合格的，要分兩種情況給予不同處理：
一是維修後建設工程經竣工驗收合格的，建設方仍應參照合同約定支付建設方工程款，但建設方應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔建設方維修費；
二是維修後建設工程經竣工驗收不合格的，建設方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應的賠償責任。這裡的其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效後的後續費用，如拆除質量不合格的建築物的費用、工程延期費用、材料費等。
（四）建築工程施工合同被確認無效後，如果該合同屬於損害國家、集體或者第三人利益情形的，應收繳財產
我國《合同法》第59條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”我們認為，關於應收繳財產的範圍應該是當事人因訂立、履行無效建設工程施工合同而取得的利益或者利潤，這是由無效合同的法律性質所決定的。無效合同最基本的法律後果就是恢復原狀，恢復到合同簽訂以前的狀態，當不能恢復時就要折價補償，當產生其他損失時就要按照過錯承擔賠償責任。基於此，當該合同屬於損害國家利益時，所獲得的利益應收繳歸國家所有；如果是損害集體或者第三人利益的，則其所獲得的利益應返還集體和個人。因此，收繳的財產範圍應限制在所獲利益或利潤，不能擴大到其他財產。
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