針對當前電信詐騙案件高發，亟待重拳打擊的現狀，近日，浙江省高檢、高法、公安廳聯合印發《關於辦理電信網絡詐騙犯罪案件若干問題的解答》，該解答對於浙江省電信詐騙案件的偵辦具有重要指導意義，同時對於全國其它省區電信詐騙案件的偵辦也具有積極的參考意義。
第2106期
一、關於電信網絡詐騙犯罪的界定問題
1. 問：如何理解掌握電信網絡詐騙犯罪的概念?
答：電信網絡詐騙犯罪，是指以非法佔有為目的，利用電信通訊、互聯網等技術手段，向社會公眾發佈虛假信息或設置騙局，主要通過遠程控制，非接觸性地誘使被害人交付財物的犯罪行為。
2. 問：該類犯罪一般具有哪些特徵?
答：除符合詐騙罪的特徵以外，電信網絡詐騙犯罪一般應同時具有技術性、非接觸性、遠程性的特徵。其中，技術性是指該類犯罪主要利用電話、短信、互聯網等信息交互工具的技術手段。利用廣播電臺、報刊雜誌等方式實施詐騙，一般不認為具有技術性；非接觸性是指該類犯罪中行為人與被害人無需面對面接觸。實施“線上拉攏，線下騙取”行為的案件屬於接觸性犯罪，一般不認定為電信網絡詐騙；遠程性是指該類犯罪中行為人主要利用電信網絡技術 手段進行遠程聯繫。
二、關於管轄權與分案處理
3. 問：如果多個公安機關對電信網絡詐騙案件有管轄權，由何地公安機關管轄較為合適?
答：由最初受理案件的公安機關或者主要犯罪地公安機關立案偵查。有爭議的，按照有利於查清犯罪事實、有利於訴訟的原則，由共同上級公安機關指定立案偵查。
4. 問：多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯，是否可併案處理?
答：多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯，併案處理有利於查明案件事實的，公安機關可在其職責範圍內併案偵查，需要提請批准逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理，不另行指定管轄。對併案偵查等可能存在管轄權爭議的案件，按照指定管轄途徑辦理。
5. 問：對於人數眾多的電信網絡詐騙犯罪案件，如何提高辦案質量、效率和效果，準確定罪量刑，保障當事人的合法權益?
答：為便於查清犯罪事實，準確定罪量刑，提高辦案質效，公安機關和人民檢察院在偵查或審查起訴階段可以對人數眾多的電信網絡詐騙案件進行拆分。對於已經指定管轄，或者根據本解答管轄權規定不需另行指定管轄的，案件拆分後不再另行指定管轄。
案件拆分應根據案件的實際情況具體處理。可視情分成團伙首要分子、積極參加者以及其他參加者，也可按團隊或者小組垂直關係等進行拆分。對可能判處無期徒刑的首要分子及同案審理有利於查明案件事實的積極參加者，需要移送地市級人民檢察院審查起訴及中級人民法院審理的，一般應對主案人數有所限制。對涉嫌妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪等輕罪名的其他犯罪嫌疑人、被告人，可不跟隨主案移送。
三、與關聯犯罪的區分
6. 問：電信網絡詐騙犯罪分子經常利用“偽基站”群發短信，該行為構成詐騙罪、破壞公用電信設施罪還是擾亂無線電通訊管理秩序罪?
答：如果行為人通過“偽基站”群發的短信內容不屬於誘騙他人處分財產的，一般不以詐騙罪定性。如果該行為，按照相關司法解釋，造成“二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上”，或者“一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的”，屬於通訊線路“截斷”，應認定為破壞公用電信設施罪；如果僅造成短暫的手機通訊停滯中斷，應認定為擾亂無線電通訊管理秩序罪。
如果行為人通過“偽基站”群發的短信內容虛假，屬於誘騙他人處分財產的，構成詐騙罪。如果行為人的行為構成詐騙罪，同時符合破壞公用電信設施罪或擾亂無線電通訊管理秩序罪構成要件的，擇一重罪定罪處罰。
7. 問：在電信網絡詐騙犯罪中，犯罪分子竊取被害人財物的行為構成詐騙罪、信用卡詐騙罪還是盜竊罪?
答：行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰。行為人虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。
行為人竊取或騙取他人信用卡資料後通過互聯網、通訊終端等使用的，應按照前述電信網絡詐騙的“特徵”有關規定，嚴格認定是否屬於電信網絡詐騙犯罪。
信用卡詐騙的本質在於非持卡人以持卡人名義使用持卡人的信用卡實施詐騙財物的行為。如果行為人使用木馬程序病毒等方式竊取他人信用卡密碼並登陸信用卡獲取他人卡內數額較大的資金，可認定其行為構成盜竊罪。如果行為人未使用木馬程序病毒等方式竊取信用卡密碼，而是通過其他途徑獲知信用卡密碼，冒用他人信用卡竊取數額較大的資金，可認定其行為構成信用卡詐騙罪。
8. 問：我國刑法修正案(九)增加了非法利用信息網絡罪，如果犯罪分子在互聯網上發佈詐騙信息，應當認定為非法利用信息網絡罪還是詐騙罪(未遂)?
答：行為人如果在信息網絡上發佈信息係為犯罪活動創造條件，情節嚴重的，應以非法利用信息網絡罪認定。如果該行為同時符合破壞公用電信設施罪或擾亂無線電通訊管理秩序罪構成要件的，擇一重罪定罪處罰。行為人如果在信息網絡上發佈詐騙信息，且達 5000 條以上，未騙取財物的，可認定為詐騙罪未遂；發佈的信息在 5000 條以下，情節嚴重的，可認定為非法利用信息網絡罪。
四、關於主觀故意的認定
9. 問：司法實踐中，如何判斷和認定電信網絡詐騙實行犯主觀的“明知”？
答：應按照主客觀相統一原則進行認定，根據犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪事前、事中、事後的各種客觀表現，結合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辯解，證人證言，詐騙腳本、詐騙信息內容、賬冊、分贓記錄及手機短信、微信、QQ、skype 等通訊工具聊天記錄等，進行審查判斷。
10. 問：對於提供幫助的犯罪分子，一般如何審查其主觀是否具有“明知”?
答：應重點審查其與實施電信網絡詐騙的犯罪嫌疑人之間是否存在共謀，或者雖無共謀但是否系明知他人實施犯罪等內容。對於幫助者明知的內容和程度，一般只要有證據能夠印證其認識到對方可能實施詐騙犯罪行為即可，並不要求其認識到對方實施犯罪的具體情況。除前一款提到的證據外，還要綜合考慮其認知能力、既往經歷、行為次數和手段、與實行犯的關係、獲利情況、是否曾因電信網絡詐騙受過處罰以及是否故意規避調查等情況。
11. 問：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定，幫助電信網絡詐騙犯罪分子轉賬、套現、取現的，如果事前通謀的，應以共同犯罪論處。司法實務中如何認定“事先通謀”?
答：取款人與電信網絡詐騙犯罪團伙之間形成較長時間穩定的“銷售”配合模式，可以認定為“事先通謀”。當取款行為與詐騙實行行為呈現交替重疊、循環往復的狀態時，即應認定其具備了“對他人實施電信網絡詐騙的明知”。
五、關於證據收集與犯罪事實認定
12. 問：電信網絡詐騙犯罪往往涉案人數眾多，涉及面廣，證據收集難度大，司法實務中如何更好地固定和收集證據?
答：對於電信網絡詐騙犯罪團伙使用的電腦、手機等工具，公安機關應及時扣押並進行數據分析，固定相關證據。對於被害人人數眾多的電信網絡詐騙案件，可採取遠程取證等方式取證。確因客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，銀行賬戶交易記錄，第三方支付結算賬戶交易記錄等客觀性證據，在審查犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提的辯解辯護意見的基礎上，綜合認定被害人人數及詐騙數額等犯罪事實。確因客觀原因無法聯繫上被害人，或被害人拒絕作證的，應當記錄在案。
13. 問：對於被害人人數特別多的案件，如何有效地進行取證？是否可以採用抽樣取證的方法?
答：如被害人人數在一百人以上，可對被害人陳述採取抽樣取證的方法。公安機關應該重點選取被騙資金量大、空間距離相對較近、被害對象特殊、涉案方法有代表性的被害人作為證據樣本，並對抽樣情況進行詳細論證和說明。人民檢察院、人民法院審查認為抽樣情況不具有科學性、代表性或全面性的，可以要求公安機關進行補充取證，涉及案件定罪量刑的，公安機關應當補充取證。取證的證據應符合“事實清楚，證據確實、充分，已排除合理懷疑”的證明標準。
六、犯罪數額的認定
14. 問：在電信網絡詐騙集團或團伙中，不同層級的人員如何把握和認定犯罪數額?
答：(1)詐騙集團或團伙的首要分子，以詐騙集團或團伙所犯罪行的全部數額認定;詐騙集團或團伙其他主犯，以其參與、組織、指揮的全部犯罪數額認定。
(2)普通業務組長，以其參與期間主管的小組成員詐騙數額總額認定，量刑時參考具體犯罪時間和作用。
(3)普通業務員，原則上認定為從犯並以個人參與的詐騙數額作為量刑依據，同時參考其具體犯罪時間和收入。
(4)被認定為從犯的行政等人員，按照其參與犯罪期間的數額認定，量刑時還應考慮得贓情況。
七、涉案財物的處置
15. 問：司法機關如何認定電信網絡詐騙案件中的贓物贓款？贓物贓款應如何處置?處置時應注意哪些原則?
答：電信網絡詐騙犯罪涉案財物包括犯罪分子的犯罪所得，犯罪分子用於犯罪的工具和其他具有經濟價值的物品等。如果系贓物，以溯源返還為原則；如果系贓款，以統一分配為原則。涉案專門賬戶內無法說明合理來源的資金，應結合賬戶是否僅為被告人所控制和使用、涉案賬戶內資金流水是否發生於電信網絡詐騙時間段、被告人是否有其他正當商業行為等綜合認定。如確有證據證實涉案賬戶系被告人合法收入的，應予剔除。第三人善意取得詐騙財物的，不予追繳。
16. 問：偵查機關在查扣涉案資金時，應注意哪些事項?
答：異地進行資金凍結、劃轉的，公安機關、人民檢察院、人民法院應積極協作配合。案件移送給有管轄權的公安機關時，應將相關款項隨案移送。公安機關移交銀行卡時，一般應同時說明賬戶信息、卡內餘額等。
為查明案件事實、避免遺漏被害人、推進案款退賠，公安機關在偵查時應一併要求被害人提供返還資金申請表、本人身份證複印件、本人銀行賬號等必要資料信息，並結合電子數據等證據核對被害人的身份及損失金額，製作包括姓名、身份證號碼、聯繫電話、住址、損失金額等信息的清單，附卷隨案移送。對確實無法查明身份的人員，可予單列。被害人或資金來源明確的案件，人民法院以節約當事人領款成本為原則，在審查核實被害人身份後，可根據返還資金申請表、身份證複印件、銀行賬號等必要資料，依法予以發還。
17. 問：在電信網絡詐騙共同犯罪中，主犯和從犯是否具有相同的退賠義務?一般應如何掌握?
答：主犯原則上具有共同的退賠義務。首要分子按照犯罪集團所犯罪行的全部數額進行退贓和退賠，其他主犯按其參與、組織、指揮的全部犯罪數額進行退贓和退賠。從犯一般按實際違法所得進行退贓和退賠。被告人主動退賠或其親友代為退賠的數額超過實際違法所得的，可在量刑時予以酌情從寬處罰。
18. 問：司法機關辦理電信網絡詐騙案件，對未報案被害人的權益有無保護措施?
答：司法機關可根據被告人供述、銀行交易明細以及相關人員電子數據等證據，認定未報案被害人的被騙事實、被騙金額和具體身份。未報案被害人可與其他已報案的被害人享有平等的返還資金的權利。
未報案或案件判決後報案，根據被告人供述、銀行交易明細及相關電子數據等能夠認定被害人被騙事實及被騙數額，可在案件判決後由被害人向人民法院申請分配查扣的贓款。人民法院依法審核，確認該被害人系交付被騙款項的當事人身份後，可參與分配。
人民法院判決未將未報案的被害人被騙的犯罪事實和被騙金額認定在內的，如案件尚在執行期間，報案數額不影響被告人定罪量刑的，由人民法院依法審核確認報案人是否可參與分配；如已執行終結，依法另行處理。
19. 問：如果被告人退贓數額或查扣錢款超過已查明的被害人被騙錢款總額的，如何處理?
答：該情形下，超過的數額不應衝抵被告人應繳的財產刑。人民法院可與財政等部門協調，設立單獨賬戶接受此類資金留待本案其他被害人報案後，依據公安機關調查查明的事實向人民法院申請，參與專門賬戶內資金的發還。
八、嚴格貫徹寬嚴相濟刑事司法政策
20. 問：在我省司法實踐中，如何體現對電信網絡詐騙犯罪從嚴懲處?
答：在司法實踐中，對電信網絡詐騙集團或團伙中股東、團伙核心成員，以及整個團伙中起到組織、管理職責的主管人員等，應當認定為主犯，依法從嚴懲處，原則上不得減輕處罰，並加大財產刑的懲罰力度。對詐騙工具研發者、詐騙話術編寫者、詐騙模式培訓者、詐騙業務骨幹應結合其在共同犯罪中的地位、作用進行認定，一般不宜認定為從犯。
21. 問：我省在依法打擊電信網絡詐騙犯罪中，對於一些參與時間短、參與程度不高的犯罪分子如何體現寬嚴相濟的刑事政策中從寬的一面?
答：對於雖明知本人實施的行為是詐騙行為，但系在校學生，畢業後參加工作不久或入職時間不足兩個月，沒有犯罪前科的人員，應依法從寬處理。
具有上款規定的情形之一，且主動認罪悔罪，退清所得贓款或者協助公安機關抓獲其他同案犯的，可由公安機關進行行政處罰，不移送人民檢察院審查起訴；已經移送審查起訴的，人民檢察院可作不起訴處理；已經移送審判的，人民法院可免予刑事處罰。
對於明知他人實施電信網絡詐騙犯罪而提供幫助行為的人員，如領取未明顯高於正常固定薪資，情節輕微的，可比照前一款規定依法從寬處理。
22. 問：對於電信網絡詐騙案件中犯罪地位明顯較低、作用明顯較小，僅從事輔助性工作的一些人員是否可以不作犯罪論處?
答：從事輔助性工作的人員以及其他層級較低的人員，直接獲利(包括工資、獎金、提成等)金額較小且能積極清退的，可不作犯罪論處；主觀上不確切明知電信網絡詐騙行為的從事輔助性工作的人員不作犯罪論處。
