物的瑕疵擔保責任是否獨立於違約責任之外

來源：崔建遠《合同法（第五版）》（2010.02.01），第390頁。

（1）問題的提起

在瑕疵擔保責任的問題上，有學者實際上傾向於法定責任說，並據此觀察《合同法》關於一般違約責任及瑕疵擔保責任的規定，進而得出結論：《合同法》已經將物的瑕疵擔保責任統合到違約責任制度當中，主要理由是：瑕疵擔保責任是特別法定責任，屬於無過錯責任，債務不履行責任是過錯責任。由於我國《合同法》實行嚴格責任，普通的違約責任已不是過錯責任，瑕疵擔保責任因《合同法》第155條和第111條的規定而違約責任化。【韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第694頁。】瑕疵擔保責任之特別制度，作為一條由羅馬法走出來的道路，在後世繼受者循此前行的進程中，困擾重重，越發艱難。種種跡象促使人們思考，既然“條條道路通羅馬”，那麼自己現在所行走的這條道路是否還有必要繼續走下去，抑或到了改弦易轍的時候？而1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）（第50條）以“違約”概念統合了傳統民法中的“瑕疵擔保”，這一做法顯然給大陸法系帶來了相當重大而持久的衝擊，無論是20世紀80年代以來德國債務法修改的種種提案，還是德國、日本等的民法學說，改革傳統民法中的“瑕疵擔保”制度的呼聲越發響亮。今天，我們見到了這種改革的想法已經轉變成為現實，《德國債務法現代化法》的一個重要改革是將瑕疵擔保規則整合到一般的給付障礙法之中。【韓世遠：“構造與出路：中國法上的同時履行抗辯權”，載《中國社會科學》2005年第3期，第111～112頁。】《德國民法典》買賣法和承攬合同法中關於物的瑕疵特別擔保權的規定不復存在。【杜景林、盧湛：《德國債法改革：〈德國民法典〉最新進展》，法律出版社2003年版，第24～25頁。】對於我國《合同法》第111條和第155條的規定也應當按照這種發展變化及其趨勢進行解釋，何況第111條直接將修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬稱為違約責任！這就是統合說。

應當承認，統合說在今天很有勢力。在相當的學者看來，我國《合同法》第111條關於“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損害的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”的規定，明確將瑕疵擔保責任的救濟方式稱之為違約責任，是瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度之中的明白無誤的根據。於是，面對瑕疵擔保責任相對獨立說，有位碩士研究生頗感不可思議，理直氣壯地質疑道：“《合同法》第111條明確表述了‘修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任’，怎麼還說瑕疵擔保責任獨立於違約責任？”

既然相當的專家學者堅持統合說，並將《合同法》第111條關於“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”的表述作為重要理由之一，欲反對統合說，或者說堅持瑕疵擔保責任相對獨立說，就不得不界定統合說的確切含義，必須分析《合同法》第111條表述的意義。

（2）瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度之中的含義

A.“統合”的辨析

統合說尚未明確界定此處“統合”的含義。不確定“統合”的內涵和外延，在論辯時就難有明確的評論對象，論辯的雙方可能沒有真正交鋒，各說各話；也可能雙方本無本質的分歧，只是用語的不同，卻導致了大戰，浪費了許多寶貴的時間。為了避免出現這些現象，需要明確“瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度之中”的含義。

B.瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度之中的含義

本書作者猜測，統合說可能具有如下含義：第一，我國現行法上已經不存在構成要件、救濟方式乃至理念等方面都特殊的瑕疵擔保責任了，只存在著統一的違約責任制度。

第二，我國現行法上仍然存在著構成要件、救濟方式乃至理念等方面都特殊的瑕疵擔保責任，同時存在著一般意義上的違約責任，但它們都叫違約責任。

第三，我國現行法上的所謂瑕疵擔保責任在若干方面已被修正，與一般意義的違約責任相差無幾，完全可以事實上也被納入違約責任制度之中。這樣的違約責任制度已經不同於一般意義上的違約責任了，它在構成要件上有所變化，其救濟方式有所增加，所受限制時間制度多樣化。

在本書看來，第二種含義的統合說與瑕疵擔保責任相對獨立說沒有實質的差別。如果統合說系採第二種含義的話，則無需再爭論。第一種含義的統合說不符合我國現行法的規定和實務適用的情況，不足取。第三種含義的統合說比較符合德國債法現代化法的情形，不過，在本書看來，不完全符合我國現行法的規定。如果採取的是第三種含義的統合說，確實需要論爭。【崔建遠：“物的瑕疵擔保責任的定性與定位”，載《中國法學》2006年第6期，第34頁。】

（3）瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度之中的把握標準

A.鑑於統合說看重 1980 年《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《德國債法現代化法》，認為這些法律已經將瑕疵擔保責任統合到違約責任制度之中了，堪稱範本。於是，我國《合同法》第 111 條等規定也應仿照著它們解釋。對此，我們不妨觀察它們“統合”的情形，從中把握“統合”的標準和態樣。

B.1980 年《聯合國國際貨物銷售合同公約》不承認獨立的瑕疵擔保請求權，從一個一般的概念“合同不履行（Nichterfullung/breach of contract）”或日“違約”出發，將交付瑕疵物、權利瑕疵、錯誤交付及出賣人違反合同的其他義務統稱為不履行或日違約，也不區分每種違約類型所產生的法律後果（第 35 條、第 45 條以下）。依據該公約第 46 條第3 款的規定，當考慮到所有的情況，修理請求權（repair）對於出賣人而言是合理的，則賦予買受人一個要求修理的請求權。依據該公約，從履行優先的原則中可以導出出賣人所享有的修理或重新履行的權利。買受人已經規定了一個履行期間時，有義務給出賣人補救其履行、修理瑕疵物或者替代履行無瑕疵物的機會（第 47 條第 1 款、第 49 條第 1 款 b）。【朱巖：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社 2003 年版，第74頁。】該公約還規定了減低價格的救濟方式（第 50 條）。

概括地說，1980 年《聯合國國際貨物銷售合同公約》對於出賣人交付的瑕疵之物，統一在了違約及其救濟的制度之中，在原因方面，承認出賣人交付瑕疵物為違約，而非完全履行了義務；在後果方面，按照違約救濟而非違約責任（債務不履行責任）的思想及模式設計，不是以違約責任統合了瑕疵擔保責任，而是以違約救濟一統天下，在形式和實質上都消化了瑕疵擔保責任；著眼於“救濟”而非“責任”。這樣，避免了減價權、代物清償等放置於違約責任之中出現的不合邏輯、內部矛盾的困擾。

應當指出，《聯合國國際貨物銷售合同公約》規範的是買賣合同，其中的違約救濟就是違反買賣合同的救濟，違約責任就是違反買賣合同的民事責任，不存在違反買賣合同責任與合同法乃至民法典中一般違約責任的比較。在這種背景下， 《聯合國國際貨物銷售合同公約》究竟是否將瑕疵擔保責任統合到了違約責任制度之中，以及統合的程度如何，缺乏相應的參照。因此可以說，以《聯合國國際貨物銷售合同公約》的模式為例論證瑕疵擔保責任已被統合到了違約責任制度之中，雖然可以，但其說服力不夠強勁。

C.《德國民法典》的舊買賣法和承攬法延續了從羅馬法而來的傳統，在第 459 條以下、第 633 條以下作出了一個獨立的規定，把瑕疵擔保請求權作為一個獨立調整內容的對象，獨立於一般的違約法而存在。【朱巖：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社 2003 年版，第67 頁。】 其構成要件有：買賣合同有效；在風險轉移時刻存在物的瑕疵（第 459 條第 1 項）；買受人締約時不知物上有瑕疵（第 460 條），或者雖然知道，但對瑕疵擔保請求權進行了保留（第 464 條）。出賣人的過錯不是構成要件（保證責任為例外，見舊買賣法第 463 條但書），買受人的瑕疵異議也不是必需的（《德國商法典》第 377 條例外）。在救濟方式上，重新履行基本上被排除在外，除非是種類物的買賣。瑕疵擔保請求權一般經過 6 個月即罹於消滅時效（第 477 條），而基於積極侵害債權或締約過失的請求權原則上適用 30 年的消滅時效期間。【王洪亮：“物上瑕疵擔保責任、履行障礙法與締約上過失責任”，載《法律科學》2005 年第 4 期，第64～74 頁。】經過實踐的檢驗，這種模式的缺點不少，《德國民法典》的新債法進行了根本性的改革。【杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社 2004 年版，第 144 頁。】

在救濟產生的原因方面，德國新的違約法將“違反義務”作為一般違約法的核心概念。債權人因債務人違反合同所享有的權利的統一基礎事實構成為債務人違反義務（新法第 280條第 1 項前段）。履行不能、履行遲延和積極侵害合同都屬於違反義務。違反義務的特徵就是客觀違反了一個義務；而這並不取決於債務人對於該義務違反是否具有過錯……這符合《聯合國國際貨物銷售合同公約》的相關規定內容。雖然該公約在第 45 條第 1 款、第 61 條第 1 款使用了合同義務的“不履行［fail to perform any of his（seller）obligations］”的概念，但其中只存在一個語言上的、非事實的區別。【朱巖：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社 2003 年版，第 74～75 頁。】

《德國民法典》的舊買賣法中，出賣人沒有義務使交付的出賣物無瑕疵。【杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社 2004 年版，第 164 頁。】 與此不同，《德國民法典》的新買賣法第 433 條第 1 項後段規定，出賣人必須交付無物的瑕疵和權利瑕疵的出賣物。交付瑕疵之物就意味著違反合同義務。此處原則上適用一般違約法所規定的法律後果，即依據新法第 323 條解除合同，或者當交付瑕疵物可歸責於出賣人時，則依據新法第 280 條、第 281 條規定損害賠償。這樣，便取消了瑕疵損害與瑕疵後果損害的區分，而區分這兩種損害是有問題的。將瑕疵擔保請求權納入一般違約法中將導致以“Riicktritt（解除合同）”的表述方式取代“Wandelung（瑕疵解除）”的表述方式，即使單就語言方面而言，這也應當受到歡迎。【朱巖：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社 2003 年版，第 79 頁。】何況新買賣法上的買受人的解除權為形成權（Gestaltungsrecht），而不再像瑕疵解除（Wandelung）那樣被設計成系針對出賣人的請求權。【杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社 2004 年版，第 181 頁。】此外，減少價金作為一種特殊的法律救濟手段將在買賣合同法及承攬合同法中獲得保留；如同合同解除權一樣，減少價金權利也被轉化為一種形成權（Gestaltungscrecht）。【朱巖：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社 2003 年版，第 79 頁。】 而不再像《德國民法典》的舊買賣法那樣減少價金的權利是針對出賣人的請求權。【杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社 2004 年版，第 187 頁。】

解除權和減價權作為形成權不適用於消滅時效制度，因為按照新法第 194 條的規定，消滅時效只涉及請求權（Anspruche）。但是根據第 218 條，當履行以及重新履行請求權罹於消滅時效，而且債務人對此主張時，基於沒有給予履行或者未按照合同履行而產生的解除權，也是無效的。因此，在效果上，經過兩年後，買受人喪失了一切請求權。【Schwab,JuS 2002,S.6．轉引自王洪亮：“物上瑕疵擔保責任、履行障礙法與締約上過失責任”，載《法律科學》2005 年第 4 期，第 64～74 頁。】

新買賣法的上述規定導致了區分特定物買賣和種類物買賣不再具有意義。

歸結上述可知，準確地說，《德國民法典》的新買賣法不是將瑕疵擔保責任統合到債務不履行責任制度當中，而是將瑕疵給付統合到給付障礙（給付障害）之中，將給付瑕疵救濟統合到給付障礙救濟當中。【杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社 2004 年版，第 17～18 頁、147 頁、170～195 頁。】如果將這種現象命名為“統合”，那麼這種“統合”不會導致違約責任內部的嚴重衝突，沒有釀成法律內部的不和諧。此其一。其二，《德國民法典》的新法中，雖然瑕疵擔保的救濟方式要適用一般履行障礙法的規定，但瑕疵擔保責任的特殊制度價值並沒有被消滅。在價值取向上，瑕疵擔保責任還是建立在有利於出賣人的基礎之上的，比如重新履行優先，買受人於其知道或重要過失而不知的情況下，不可主張瑕疵擔保責任，除非出賣人是惡意的或提供了擔保（新法第 442 條第 1 項）。瑕疵擔保責任由原來的無過錯責任轉變為過錯推定責任，對於買受人的利益均衡保護在一定程度上被削弱了。【王洪亮：“物上瑕疵擔保責任、履行障礙法與締約上過失責任”，載《法律科學》2005 年第 4 期，第64～74 頁。】

（4）按照債務不履行說，瑕疵擔保責任就是違約責任，只是區別於一般意義的違約責任

所謂瑕疵擔保責任不是一般意義的違約責任，在按照法定責任說界定瑕疵擔保責任的情況下，容易理解。其理由如下：

A．瑕疵擔保責任不是基於違約行為而成立的，而是立法政策根據給付與對待給付之間的均衡而特別設置的；而一般意義的違約責任必定以違約作為構成要件。

B．瑕疵擔保責任更關注修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬、解除合同的救濟功能，而不強調它們是法律責任。按照民事責任為債的一般擔保說，解除合同、代物清償意義上的退貨都不具有一般擔保的功能，稱它們為民事責任，名實不符。但由於瑕疵擔保責任制度注重的是救濟，解除合同、代物清償意義上的退貨是否屬於民事責任便不無關緊要，不成為問題。而一般意義的違約責任雖然不排斥救濟的視角，但其天性決定了不具有一般擔保功能的方式不得入內，解除合同、代物清償意義的退貨難說是違約責任的方式。

C．瑕疵擔保責任的成立不以出賣人的過錯為要件，而一般意義的違約責任的成立大多以過錯為必要。

D．星野英一教授認為，在瑕疵擔保責任場合，因買受人的善意惡意（有時是出賣人的善意惡意）而改變效果；【［日］星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺北五南圖書出版有限公司 1998 年版，第 116 頁。】 而一般意義的違約責任場合，出賣人的善意惡意不是影響賠償範圍、支付違約金、繼續履行的因素，買受人的過錯能夠影響賠償範圍。

E．瑕疵擔保責任場合，解除合同無需催告；【［日］星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺北五南圖書出版有限公司 1998 年版，第 116 頁。】 而在一般意義的違約責任情況下，違反非定期行為場合，解除合同需要催告。

F．還有學說認為，瑕疵擔保責任場合，損害賠償的範圍是信賴利益，而違約責任場合，損害賠償的範圍為履行利益。【［日］星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺北五南圖書出版有限公司 1998 年版，第 125 頁；［日］高森八四郎：“瑕疵擔保責任與製造物責任”，載［日］遠藤浩、林良平、水本浩監修：《現代契約法大系·現代契約的法理》（總第 2卷），有斐閣 1984 年版，第 149 頁。】所有這些，都清楚地顯示，瑕疵擔保責任獨立於一般意義的違約責任。如果據此標準衡量我國《合同法》第 111 條將修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等稱作“違約責任”的用語，不再視瑕疵擔保責任為獨立於違約責任的另類，斷言我國《合同法》已經將瑕疵擔保責任統合入違約責任制度之中，無可厚非，甚至無可非議。

但是，法定責任說只是定性瑕疵擔保責任的一種學說，此外尚有債務不履行說等觀點。按照債務不履行說界定瑕疵擔保責任，尤其在我國《合同法》奉行無過錯責任原則的背景下（第 107 條），那麼，瑕疵擔保責任就是違約責任，系違約責任的一種類型，【［日］星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺北五南圖書出版有限公司 1998 年版，第 124 頁。】只不過它在某些方面不同於一般意義的違約責任，在法律適用時需要特別注意。就此看來，只要按照債務不履行說理解瑕疵擔保責任，《合同法》第 111 條採用“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”的表述，可以說得過去。單就該條的文義，存在二種可能的結論：瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度之中了，或者瑕疵擔保責任仍然相對地獨立於一般意義的違約責任，只不過它以債務不履行說作為法理根據。究竟選取何種結論，需要聯繫其他規定、因素才能作出合理的判斷。從下文的分析中會看出，我國《合同法》上的瑕疵擔保責任仍然在諸多方面與一般意義的違約責任存在著實質的不同，只不過它以債務不履行說作為法理根據。既然如此，我國《合同法》第 111 條的表述並未否定“瑕疵擔保責任仍然相對地獨立於一般意義的違約責任”的定性。

這樣解釋，是不是再糾纏統合抑或相對獨立已經沒有意義了？本書認為，仍然有意義。

第一種觀點及其意義：堅持瑕疵擔保責任相對獨立，且採取債務不履行說，瑕疵擔保責任就是一種特殊的違約責任，其法律規範就是一般違約責任規範的特則，換句話說，瑕疵擔保責任規範為特別法，一般的違約責任規範屬於普通法，瑕疵擔保責任制度優先適用。【［日］五十嵐清：“瑕疵擔保與比較法”，載《比較民法學諸問題》，一粒社 1976 年版，第 122～123 頁；［日］奧田昌道等：《民法學·契約的重要問題》，有斐閣 1983 年版，第 97 頁。轉引自梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社 1993 年版，第 163 頁。】

第二種觀點及其意義：對該說予以修正，進一步承認瑕疵擔保責任這種特殊的違約責任與一般的違約責任競合，買受人可以根據個案情況擇一而主張。【崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社 1992 年版，第 274～275 頁；黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社 2002 年版，第 268 頁。】

（5）我國《合同法》上瑕疵擔保責任與一般意義的違約責任之間的區別

A．形式上的歸併不同於實質上的統合

如果我國《合同法》規定的瑕疵履行及其救濟方式（瑕疵擔保責任）與一般意義的違約責任，沒有差異，自然不許再主張瑕疵擔保責任的獨立性。可事實是，儘管《合同法》第 111條、第 155 條將瑕疵履行及其救濟方式（瑕疵擔保責任）稱之為“等違約責任”，但由於《合同法》第 157 條、第 158 條的規定，由於瑕疵履行救濟方式與一般意義的違約責任方式在理念、功能等方面存在著實質性的差異，我國《合同法》並沒有將瑕疵履行及其救濟方式（瑕疵擔保責任）契合無間地統合入違約責任制度之中，如果一定說統合了，那也只是形式上的歸併，而非實質上的統合。【崔建遠：“物的瑕疵擔保責任的定性與定位”，載《中國法學》2006 年第 6 期，第 38 頁。】

B．瑕疵擔保責任與一般意義的違約責任之間的差異

a．是否履行瑕疵通知義務不同。物的瑕疵擔保責任以買受人履行通知義務為要件，如果買受人未依法向出賣人發出瑕疵通知，則不能依瑕疵擔保責任提出請求。傳統意義的違約責任則一般無此要求。

b．所受期限的限制不同。瑕疵擔保責任的產生受到質量異議期間的限制。《合同法》規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在該期間內將經檢驗而發現的標的物的瑕疵通知出賣人。未約定檢驗期間的，應當在發現或應當發現標的物瑕疵的合理期限內，或自標的物收到之日起 2 年內，通知出賣人。但若有質量保證期的，適用質量保證期，不適用 2 年期間。買受人超過上述期間未通知出賣人，視為標的物的數量或質量符合約定，出賣人不承擔民事責任（第 158 條）。本書認為，在我國《合同法》上，質量異議期間不同於訴訟時效期間，理由如下：其一，質量異議期間首先表現為約定期間，而訴訟時效期間為法定期間；其二，質量異議期間的適用對象含請求權和形成權，而訴訟時效期間的適用對象為請求權。其三，訴訟時效期間屆滿不消滅權利本身，質量異議期間屆滿則消滅權利本身。其四，於質量異議期間內買受人向出賣人主張，轉換為訴訟時效期間的進行；若為訴訟時效期間則不會發生這種現象。其五，質量異議期間不發生中止、中斷、延長，與訴訟時效期間不同。其六，質量異議期間的起算點，在該期間為當事人約定的期間場合，自約定的第一天開始起算；在無約定場合，自能夠檢驗貨物時起算（第 157 條），或者說自發現或應當發現標的物存在瑕疵時起算（第 158 條第 2 款前段）；若有質量保證期，自規定的質量保證期的第一天起算（第 158 條第 2 款後段）。訴訟時效期間一般自當事人知道或者應當知道權利被侵害時起計算。【崔建遠：“物的瑕疵擔保責任的定性與定位”，載《中國法學》2006 年第 6 期，第 38 頁。】

C．救濟方式不同。違約責任的方式，在我國法上為繼續履行、賠償損失、支付違約金等（第 107 條、第 112 條等），在通說上，不包括解除合同、代物清償。所謂“等違約責任”，包含賠償損失。物的瑕疵擔保責任的救濟方法，按照《合同法》第 111 條的規定，有修理、重作、更換、退貨、減少價款或報酬等違約責任。

d．構成要件不同。物的瑕疵擔保責任的成立，必須是買受人在質量異議期間主張買賣物存在瑕疵，逾此期間，買受人主張與否，物的瑕疵擔保責任都不成立；而違約責任則無此類要件。

（6）統合說帶來的負面影響

不難發現，按照瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度之中的觀點，使得違約責任內部極不和諧，類似拉郎配，同床異夢，各行其是。只有大幅度地修正違約責任的概念，將違約責任類型化，才符合邏輯，才能避免錯誤，才能在適用法律時避免失當。

例如，第一，必須把違約責任重新分類，即指出存在一種瑕疵擔保責任的類型。

第二，在違約責任的成立要件上，必須申明：有的違約責任的成立，需要債權人在質量異議期間主張標的物存在瑕疵，其他類型的違約責任則否。

第三，擴張違約責任的方式，把解除合同、代物清償等作為違約責任的方式。其缺點是顯而易見的，一是通說沒有將代物清償界定成違約責任，贊成將合同解除作為違約責任方式的也只有部分學者；二是在揭示違約責任的性質、描述違約責任的構成要件時必須多費筆墨；三是難以闡說代物清償是責任方式，合同解除也並非在任何情況下都是違約責任的方式。

第四，在概括違約責任時頗感棘手，增加許多就消極特徵立論的成分。

第五，從守約方方面或者說從權利角度觀察，請求承擔違約責任的權利都是債權。可是，按照瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度中的模式，代物清償既不屬於既有交易關係中的內容，也不屬於由既有交易關係轉化而來的價值補償關係的組成部分，而是屬於另外一個交易關係中的成分，從權利的角度看，屬於第一性的債權債務，而非違反第一性義務所產生的第二性義務。

第六，一般意義上的違約責任統一適用訴訟時效制度。可是，在瑕疵擔保責任已被統合到違約責任制度中的模式下，代物清償由合同期限及履行期限管轄，不適用訴訟時效制度，並且，由於代物清償為實踐合同，合同生效之日也是債務履行完畢之時，訴訟時效制度無適用餘地。減價權、解除權都屬於形成權，按照我國民法理論，應當適用除斥期間而非訴訟時效。【崔建遠：“物的瑕疵擔保責任的定性與定位”，載《中國法學》2006 年第 6 期，第 39 頁。】

因為兩者之間存在的上述差異，不允許在法律保護的後果論上做出完全相同的處理，所以，不得不作出例外規定。否定或者限制追完請求，例外地肯定即時無催告解除，允許有償合同中存在不以可歸責事由為構成要件的減價請求權（其實質上屬於合同的部分解除）等，就是其中一例。即使通過重新構建給付障礙法，從法典中消除獨立的瑕疵擔保責任制度，在後果論上也不得不留下其實質性的東西。實際上，德國新法就保留了它。另外，即使消除自始不能和嗣後不能之間的區別，使兩者一體化，從而消滅被擺在嗣後給付障礙地位上的“履行不能”類型，並把風險承擔制度也納入債務不履行制度之中，使之在體系上一體化，但是，只要履行不能的現象在事實上、社會上實際存在，在以履行請求權為第一位保護手段的法律救濟體系之下，完全的一體化是困難的，也是不合理的。事實上，德國新法沒有接受當初胡佛提倡的一體化構想，而是在法律後果論上，針對不能、遲延、不完全履行（不符合約定的履行）、相當於自始給付障礙的瑕疵擔保責任以及相當於嗣後給付障礙的風險承擔的情況，分別制定了相應的特殊規定。對這一事實，我們不應當忽視。據說，在那以後，胡佛本人也承認自己的構想來自於英美法上的想法，欠妥。胡佛的提案發表之後，下森定教授閱讀了提案，公開發表了批評性意見，認為在以履行請求權為第一位保護手段的法律體系之下，要想把它們完全一體化是困難的，也是不合理的。這次修改沒能涉及的無償合同給付障礙的救濟體系究竟如何，也是一個留給我們的課題。對這一系列問題進行系統性的重新整理，將是今後的德國民法學的重要課題。【［日］下森定：“瑕疵擔保責任制度在履行障礙法體系中的地位及其立法論”，載韓世遠編：《中日韓合同法國際研討會論文集·履行障礙與合同救濟》，清華大學法學院,2004 年 12 月 21―22 日，第 79頁。】 誠哉斯言！

（7）方案的選擇

至此，問題便顯現出來了：一個方案是，只求形式上的統一，任憑內部矛盾、衝突，增加就消極特徵立論的概括；另一個方案是，允許各自的相對獨立性，消弭內部的衝突，基本上為積極特徵立論，當然，可以在更為廣闊的視野裡將它們歸納入一項制度。哪個方案更為可取？本書贊同後者。

誠然，贊同第一個方案者也有其理由，其中之一可能是，一般意義的違約責任在方式上也是多樣化的，如繼續履行、損害賠償、支付違約金，在構成方面也得類型化。將瑕疵履行及其救濟方式統合到違約責任制度之中，使違約責任的方式增多，不也可以嗎？對此，本書認為，將一般意義的違約責任的方式予以類型化，表現為繼續履行、損害賠償、支付違約金。這些責任方式的構成要件雖然有別，但畢竟是在責任的範圍內的區別，它們都適用違約責任的法律規範，其共性處於法律評價的重要地位。將瑕疵履行及其救濟方式統合到違約責任制度之中，其責任方式只是形式上的稱謂，實際上不都是責任方式，所適用的法律規範不都是責任規範，代物清償適用合同規範，解除合同適用解除規範，減價權既適用救濟規範又適用形成權規範

贊同第一個方案者的第二個理由可能是，在一般意義的違約責任的方式中，繼續履行與損害賠償、支付違約金存在著差異。損害賠償、支付違約金不是既有交易的完成，而是既有交易的變形，是既有交易遭受破壞後的替代交易，不會達到既有的交易目的。而繼續履行則可視為既有交易的完成，大多情況下能夠實現既有的交易目的。對這個理由可以回答，在承認它們存在差異的前提下，也要注意到相同點，繼續履行同樣具有填補因違約行為而給守約方造成損害的作用。損害賠償、支付違約金和繼續履行在填補違約所致損害方面具有一致性，而這個一致性正是違約責任制度所關注的，處在重要的法律評價的地位。

（8）解釋法律不宜拘泥於文字

統合說過分看重了《合同法》第 111 條關於“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”的表述。其實，法律的用語有時並未顯露全部的含義，法律條文表述的實質內容不一定與其文義一致。這存在以下例證：

A.韓世遠教授認為，《合同法》第 111 條的請求減少價款應當是主張減少價款。

B.《民法通則》第 43 條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”眾所周知，此類經營活動一定產生義務、權利，以及違反義務的第二性義務――民事責任。該條沒有分列企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承受民事權利、民事義務，承擔民事責任，而是統一稱為承擔民事責任，於是，民事責任包含民事權利、民事義務，以及違反民事義務的第二性義務――民事責任，換句話說，民事權利、民事義務也是民事責任。這種解釋符合《民法通則》第 43 條規定的字面含義，但不符合民事責任的通說，混淆了民事權利、民事義務和民事責任的區別，打亂了它們的分工，摧毀了各自的構成，破壞了它們之間的銜接和配合，代價十分昂貴。權衡利弊，不如採取另外的解釋路徑，即把《民法通則》第 43 條的規定看成是舉重明輕，對企業法人的法定代表人和其他工作人員的經營活動，連民事責任都由企業法人承擔，何況民事權利、民事義務？這樣，既保持了民事責任的傳統含義，區分了民事權利、民事義務和民事責任，又釐清了該條的含義，使民事責任限縮到固有的內涵和外延，也符合《民法通則》的立法本意，何樂而不為！如此一來，法律條文的字面含義與條文的實質內容不盡相符。

C.《民法通則》第 63 條第 2 款規定：“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”此處所謂民事責任就其字面觀察，應當包括代理行為所產生的民事權利、民事義務和一般意義的民事責任，但不如採取舉重明輕的解釋方法，作與《民法通則》第 43 條同樣的解釋，從而使法律條文的字面含義與條文的實質內容不完全相符。

D.《民法通則》第 137 條表述的 20 年期間，就其文義看它為訴訟時效的一種。但它的起算點的確定標準不同於訴訟時效，它不適用中止和中斷的規定，都表明它不同於訴訟時效，不如被劃歸另類，可被命名為權利保護期間或者失權期間等。這樣，法律條文的文義和實質內容大相徑庭。【崔建遠：“物的瑕疵擔保責任的定性與定位”，載《中國法學》2006 年第 6 期，第 41 頁。】

解釋法律不拘泥於條文的字面含義，早有先例。

如《德國民法典》第 242 條關於誠實信用的規定，從其字面上看，限於現存的債務關係，但在後來的發展中，該條規定亦被用來設定債務關係（如在相鄰權的情形）。【［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社 2004 年版，第 121～122 頁。】

再如，《日本民法典》第 419 條所謂“不可抗力”，並不能從嚴格意義上來看待，應當理解為“不能歸責於債務人之事由”的同義語。【［日］於保不二雄：《日本民法債權總論》，莊勝榮校訂，臺北五南圖書出版有限公司 1998 年版，第89 頁。】《日本民法典》第 709 條規定：“因故意或過失侵害他人權利的人，對於因此所生的損害，負賠償責任。”從其文義看，侵權責任的方式顯然不包括停止侵害，但其判例、學說基於利益衡量而承認停止侵害為侵權責任的方式，其中的生活利益說認為，請求排除妨害、尋求特殊救濟措施的請求權是《日本民法典》第 709 條所規定的侵權行為的當然法律效果。【大阪地方法院 1955 年 4 月 5 日下級民事判例集第 6 卷，第 2379 頁；甲府地方法院 1955 年 11 月 11日判決，民事判例集第 6 卷，第 2379 頁；名古屋地方法院 1967 年 9 月 30 日判決，平判例時報第 213 號，第 237 頁；［日］澤井裕：《公害停止行為的法理》，日本書社 1976 年版，第 23～43 頁；［日］澤井裕：《公害的私法研究》，一粒社 1969 年版，第 3 頁；［日］竹內保雄：“停止行為命令”，載［日］加藤一郎編：《公害法的生成與展開》，巖波書店 1970 年版，第 436 頁；［日］伊藤高義：“停止請求權”，載《現代損害賠償法講座（5）》，1973 年版，第 396 頁。轉引自羅麗：《中日環境侵權民事責任之比較研究》，清華大學法學院 2004 年民商法學博士學位論文，第 148 頁，第 152～153 頁。】

還有，《法國民法典》對於侵權行為原則上以過失為成立要件。關於由物本身事實所產生的損害，唯有動物及建築物為例外，可無須證明佔有人或所有人的過失而請求賠償，其餘則統須依一般原則，非有過失不負責任。到了 19 世紀末，機械的使用日益頻繁，建築物以外的其他無生命物，如車輛、機器等所可致人的損害，倘若證明佔有人或所有人的過失，十之八九無法獲得賠償。這在正義道德上是說不過去的事，在法律上是無法補救的。到了 1896 年，忽然發現了第 1384 條的第 1 項。以往對這項規定的解釋，僅是同條第 2、3、4 項及第 1358 條、第1386 條的一段開場白，向來的判例學說從未重視它。但法國最高法院民庭於 1898 年 6 月 16日的一件判決裡，挑出了“對於所佔有之物所致之損害亦應負責”這一句，斷章取義，認為這是關於無生命物所致的損害，無須證明佔有人之過失即得請求賠償的一般規定。這是奇妙的新發現，亦是理性的新創造。這是邏輯的矛盾，亦是藝術的和美。【王伯琦：“法學，科學乎？藝術乎？”，載《王伯琦法學論著集》，臺北三民書局 1999 年版，第20～21 頁。】

所有這些，都表明：雖然絕大多數情況下，法律條文的文義與立法者所意欲界定的概念、所意欲規定的制度及規則是一致的，但也有不相同的情形。完全依賴法律條文的文義解釋和適用法律，有時會造成不適當的後果。

總之，本書作者認為，在我國《合同法》上，物的瑕疵擔保責任是相對獨立於違約責任的制度，儘管《合同法》第 111 條、第 155 條直接將瑕疵履行及其救濟方式稱為違約責任。

退一步說，假如《合同法》關於瑕疵擔保責任制度的設置果真不理想，那也屬於立法政策的缺失問題，只能通過修改法律和立新法解決，法解釋學無能為力。

關鍵字: 瑕疵 救濟 統合