前段時間，因為一樁桃色新聞，朋友們又開始調侃刑法中的聚眾淫亂罪，有人認為這個罪名應該取消。
刑法第303條第1款規定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這個罪名的前身是1979年刑法中的流氓罪，其法定刑最高可達死刑。
2009年南京的大學教授“換妻案”曾經讓這個罪名進入公眾視野。當時，公安機關在一家連鎖酒店的房間裡，抓獲5名參與“換妻”的網民，隨後又牽出17人。這些人中，年齡最小者為1983年出生，年齡最大的則是53歲的馬某某，他有“大學教授”的頭銜，系“換妻”遊戲的組織者。馬某承認，他2007年建了一個QQ群，名為“夫妻旅遊交友”。群友平時聚在一起的主要活動，就是相互間自願進行的性行為，成員相對固定，人數或多或少。
在該案的審理過程中，22人的被告人陣容創造了1997年刑法修訂以來以聚眾淫亂罪名起訴的最高紀錄。後來這22人被追究刑事責任，其中馬某某被從重處罰，獲刑3年6個月。
在刑法學界，對於聚眾淫亂罪，並沒有太多爭論，但是在社會學界，有學者卻提出了強烈的批評。如有學者指出，“聚眾淫亂”不僅是無受害者的性活動，而且沒有商業性，只不過是一些個人違反社會道德的私下行為。而公民對自己的身體擁有所有權，他擁有按自己的意願使用、處置自己身體的權利。
論者認為，現行刑法有關“聚眾淫亂”的條文在立法思想的根本上就是錯的，錯在個人身體的所有權歸屬的問題上。因而在此類案件的判決中，有關方面應當檢討有關法律的立法思想的對錯，使法律成為保護公民權利的工具，而不是傷害公民權利的工具。（李銀河：《中國當代性法律批判》《南京師大學報（社會科學版）》，2004年第1期）
對於上述觀點，刑法學界普遍選擇了沉默。到是社會公眾，對於“聚眾淫亂”無罪的觀點反應十分強烈。贊同者大多認為成年人之間應當有處置自己身體的權利，法律不應干涉。而反對者多從道德、國情、防止性病傳播等角度論證此罪存在的合理性。
作為刑法學者，筆者基本認同聚眾淫亂罪的立法，而不贊同社會學論者的意見。
上述反對“聚眾淫亂”入罪的觀點，深受自由主義大師約翰·穆勒的影響，其表述邏輯完全是穆勒式的——“在僅僅關涉他自己的那一部分，他的獨立性照理來說是絕對的。對於他自己，對於其身體和心靈，個人就是最高主權者”。（【英】約翰·穆勒：《論自由》，廣西師範大學出版社2011年版，第10頁）
穆勒認為，只要行為不妨礙他人，社會就不得干涉。這是他給個人自由設定的邊界，但在現實中，有哪些行為是完全與他人無涉的呢？正如穆勒最早的批評者斯蒂芬所說的：“人們是如此緊密地聯繫在一起，因此根本不可能說明最具個人性質的行為產生的影響能波及多大的範圍。一種重要宗教的創立者的情感，一名大哲人的沉思，一位偉大將軍的籌劃，會影響千百萬人的生活、思想和感情模式……我們根本無法為人們的言行對他們相互之間的重要性劃定任何界限。” （【英】詹姆士·斯蒂芬：《自由·平等·博愛》，江西人民出版社2016年版，第97-98頁。）
在穆勒的理論邊界內，個人對其身體擁有絕對的處置權，別人無權干涉，哪怕是“為了你好”。換句話說，自殘自虐自殺都是自由。但在多數國家，刑法並不認可這種自由，也都禁止了行為人自願的身體損害。事實上，穆勒自己都不認為個人有對自身有的完全處置權。在討論自願賣身為奴是否應該為法律所禁止時，穆勒的答案是肯定的，他認為自由不允許以徹底放棄自由為代價——雖然這讓他的整個邏輯體系難以自洽。
穆勒的門徒們大多接受了法律對當事人自願的殺人、重傷等行為的干預和禁止，或者說“人身家長主義”——亦即對於個體的自願身體傷害，法律可以像家長一樣進行干預，限制其自由，理由是身體上的自損行為妨礙了個人自由的行使。
那麼，問題來了：如果對自殘身體的限制是合理的，那麼對道德自損的干預是否也是應該的？如果“人身家長主義”可以被接受，那麼“道德家長主義”是不是也有其合理性？
對此，穆勒及其門徒的回答是“NO”。在穆勒看來，要儘可能少地干涉個人自由，唯其如此，才能最大程度地激發個體的創造性，在整體上有利於人類福祉。穆勒對人性十分樂觀，“不論在身體上、心理上，還是精神上，個人都是其自身健康的最佳守護者”，無拘無束的個人會傾向於“善”，追求高級的快樂。他說：“做一個不滿足的人要比做一隻滿足的豬好,做一個不滿足的蘇格拉底要比做一個滿足的傻瓜好。”
假如有人自願做一個滿足的傻瓜，或者一隻滿足的豬，這是否也是他的自由？自由是否允許人自願選擇低級快樂？穆勒不曾正面回答這個問題，但他的確說了：一個容許個人率性棲居的社會，好過一個以大眾之名碾壓個體的社會。穆勒相信人的尊嚴，這是其學說的魅力所在，但也是問題之所在，他對人性的幽暗缺乏警惕。很多時候人在無拘無束的狀態下往往選擇的都是低級快樂。
事實上，人性中的不體面比比皆是——自私自利、好逸惡勞、感情用事，人們糾纏於日常的瑣碎，耽溺於低級的快樂。幽暗根植於人性之中，與人類的歷史同長，而自由並不能讓它褪減半分。恰好相反，斯蒂芬認為，沒有道德施加的自律，個人會傾向於過一種遊手好閒、了無生趣的生活，既沒有高雅的教養，也缺少追求偉大人格的動力。你不能指望人們會自然自發地養成好習慣。（斯蒂芬書，第23頁，序第8頁）
在斯蒂芬看來，人類普遍視為良善的每一種習慣，幾乎都需要經過痛苦而漫長的努力來養成，而穆勒式的自由只會讓這些努力功虧於潰。缺少道德的約束，自由墮落為放縱，沒有任何社會價值。
更大的危險在於，個人主義一旦被推向極端，走向自我的本位主義，人與人之間的社會聯結將被打碎，社會陷入原子化與失範的危機，而“既然我們無法約束當前彼此爭鬥的各種勢力，無法提供能夠使人們俯首貼耳的限制，它們就會突破所有界限，繼續相互對抗，相互防範，相互削弱。當然，那些最強的勢力就會在與弱者的對抗中獨佔上風，使後者屈從於它的意志。”（【法】涂爾幹：《社會分工論》，三聯書店2005年版，第15頁。）
《娛樂至死》的結局就是《一九八四》。
回到聚眾淫亂罪的問題上。能為本罪的合理性提供辯護的至少有社會瓦解理論和冒犯原則。
社會瓦解理論認為，不道德的行為會對公共福祉和人類更長遠的利益和情感帶來影響，導致社會瓦解，因此刑法制裁是合理的。“社會意指一個觀念共同體，若不共享關於政治、道德、倫理的觀念，社會就不能存在。我們中的每一個人都有善惡觀念，這些觀念不能在我們所生活的社會中保持私人屬性。如果男男女女嘗試創造一個沒有關於善惡基本共識的社會，那必將失敗。而如果社會已經建立在公共共識的基礎上，一旦失去共識，社會將會瓦解。因為社會不是物理意義上的拼接產物，而是由看不見的公共思想凝結而成。如果這些結合太過鬆散，社會成員就會相互疏離。公共道德是束縛的一部分，束縛是社會代價的一部分。人類如果需要社會，就必須付出代價。”（【英】德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第13頁。）
吉本在《羅馬帝國衰亡史》一書中認為,羅馬帝國衰落的重要原因,就是家庭和婚姻的衰敗，而這種衰敗與羅馬人在性方面的放縱密不可分。而對於納粹興起前的魏瑪共和國，哈耶克也曾有這樣的觀察：那裡的年輕人身上有著與英美同齡人不一樣的反叛，他們特立獨行，不願向傳統和常識妥協。在首都柏林，性病與犯罪像野草一樣蔓延，甚至公眾也為所謂“淫樂謀殺”（lustmurder）所吸引。社會的原子化疊加以“大蕭條”來帶的600萬失業人口，終於引發了狂暴的政治反應，在1933年將希特勒送上元首的寶座。
所以托克維爾警告人類，誰要求過大的自由，誰就是在召喚過大的奴役。肆無忌憚的個人主義，往往滋生肆無忌憚的極權主義。
值得一提的是，作為自由主義的派生，“冒犯原則”認可有關聚眾淫亂的立法。這一部分的自由主義者認為，冒犯也是一種損害，個體沒有冒犯他人的自由；如果行為冒犯了他人，就應當接受法律的懲戒。聚眾淫亂是對人類性羞恥心的一種冒犯，既可能令他人產生噁心、反感的負面反應，也可能令行為人在受到誘惑的同時又備感羞恥，甚至形成自我仇恨。
筆者認可現行刑法中聚眾淫亂罪的總體設置，但這不等於本罪不存在問題，而最突出的問題就是缺乏公共性的限定。
刑法只能施加於最嚴重的犯罪，不得濫用。如果司法調查成本很高，可能侵犯許多人的隱私，那麼就不得以犯罪論處。這是為什麼不能將惡習普遍視為犯罪的決定性原因。斯蒂芬警告說：“試圖用法律或輿論的強制去調整家庭內部事物、愛情或友情關係，或其他許多同類事務，就像用鉗子從眼球中夾出人的睫毛一樣，這會把眼球拽出來，但絕對得不到睫毛。”（斯蒂芬，第114頁）
因此，刑法中聚眾淫亂罪應當限定為公然為之。私密下的性行為，不應受到刑法的干涉。只有當性進入到公共領域，脫離私密性的保護膜，才有懲罰的必要。這也是為什麼在許多地方，通姦雖然不構成犯罪，但如果重婚，將性從私密狀態走向公共領域，公然挑戰一夫一妻制度，動搖社會公眾對婚姻神聖性的共識，就要受到刑法的干涉。
私下的聚眾淫亂不構成對他人的視覺強制，不會對未成年人的心智發展造成不利影響，也沒有達到對一般人的深度冒犯，沒有必要用刑法手段強制調整。
此外，對私下的聚眾淫亂進行懲罰，在功利方面也至少會導致三方面的問題：
第一、司法部門選擇性執法。如果將私密的聚眾淫亂視為犯罪，由於它很難被發現，因此司法部門會有選擇性進行投入司法資源，以避免司法資源的浪費。司法人員很有可能基於偏見而有選擇性查處案件。比如根據嫌疑人的身份地位、財富狀況、居住環境等不同，而決定是否調查處理。這不僅會極大降低司法的公正性，也會造成司法權力的濫用。
第二、降低民眾對法律的尊重。當私密的聚眾淫亂成為犯罪，由於偵查的困難，大量案件無法得到處理，這也會使法律事實上難以執行，從而使民眾失去對法律的尊重。
第三、讓權力過度侵擾公民的私生活。一旦私密的聚眾淫亂成為犯罪，司法機關為了掌握犯罪線索，就可能對這種犯罪從策劃、預備到著手實施的全過程進行跟蹤調查，這不可避免地會殃及無辜，干擾公民的正常的私生活。比如，當數人步入一間房屋，或者有過不健康的交談，或者發送淫穢信件，公安機關都可能懷疑他們將實施聚眾淫亂，從而進行偵查布控。公民的私人生活於是暴露於權力之下，無法遁逃。
瑞士學者托馬斯﹒弗萊納在《人權是什麼》有過一段非常精彩的論述：當保護私人領域中的人權沒有得到認真對待時，國家權力就會刺探最隱秘的活動領域。國家是通過官員而進行活動的。我的鄰居就是一個警察，所以他有可能得到有關我的信息。我的孩子的同學和朋友的母親同警察一起工作，因此她就可以利用這種信息來損害我們家。我們都處於那些以國家名義刺探人們私生活的官員的控制之下。（中國社會科學出版社2000年版，第100頁。）
人們很容易在自己所看重的事情上附上不著邊際的價值，自由如此，懲罰也是如此。因此，無論是個人自由的行使還是國家權力的運用都要受到必要的約束。
本文原載澎湃新聞法治的細節欄目，謝謝編輯細緻的審讀與修改。
