第一講 刑法論
特別提示：
1. 刑法總論體系
刑法論：刑法的解釋、基本原則、適用效力
犯罪論：
犯罪的成立問題：犯罪構成體系（違法階層一責任階層）
犯罪的時間發展問題：犯罪形態（預備一中止一未遂一既遂）
犯罪的角色參與問題：共同犯罪（正犯一共犯）
犯罪的數量競合問題：罪數（一罪一數罪）
刑罰論：體系一裁量一執行一消滅
2. 案例：狗蛋是某五星級酒店老闆，組織狗剩（男）從事“賣淫”服務，服務的客：人有小芳（女）、鐵牛（男）等。狗蛋是否構成組織賣淫罪？
【答案】將組織賣淫罪中的“賣淫”解釋為包括男性向女性賣淫、男性向男性賣淫，是一種擴大解釋，而非類推解釋。因此，狗蛋構成組織賣淫罪
第一節 刑法的機能
刑法＝犯罪＋刑罰。刑法學是一門技術活，主要任務是如何定罪、如何量刑。刑法的機能，是指刑法的功能、作用。刑法有兩大功能：
一、保護法益
法益，是指通過刑法來保護的國民的生活利益。例如，刑法設立故意殺人罪，保護的法益是人的生命；設立盜竊罪，保護的法益是人的財產。每一個罪名的背後都有一個需要保護的法益。一個罪名的保護法益也稱為保護客體或犯罪客體。犯罪就是侵害法益的行為。
二、保障人權
這是指刑法在打擊犯罪、保護法益的同時，也應保障人權，嚴格依據刑法來定罪處罰。刑法不僅是“善良人的大憲章”， 也是“犯罪人的大憲章”。過去，我們往往只強調刑法的任務是打擊犯罪。實際上，若將刑法的任務僅限於此，那麼沒有刑法，打擊犯罪的效果反倒更好，因為沒有約束，想怎麼打擊就怎麼打擊。之所以制定刑法，就是為了約束司法機關，為了強調，在打擊犯罪時不能侵犯人權。
三、兩大機能的平衡關係
保護法益－－刑法——保障人權
初學者容易犯的錯誤是，對兩大機能有所偏廢，缺乏平衡思維。保護法益與保障人權具有緊張關係，往往魚與熊掌難以兼得。接受刑法的專業訓練，主要是訓練一種平衡術，如何平衡這兩大機能。
例1, 影片《肖申克的救贖》中，被冤枉而坐牢的男主角，越獄後如果被抓了回來，要不要判他脫逃罪？如果側重保護法益（監獄秩序）， 則應判脫逃罪。如果側重保障人權，則不應判脫逃罪。司法解釋平衡後的結論是：被錯判徒刑的人在服刑期間“脫逃”的，可不以脫逃罪論處。這表明，該司法解釋側重於保障人權。①1983年8月31日最高人民法院研究室《關於因錯判在服刑期“脫逃”後確有犯罪其錯判服刑期限可否與後判刑期折抵問題的電話答覆》。該司法解釋至今有效。
例2, 甲乙互不知情，同時向丙開槍，丙被打死。查明丙身中一槍，但無法查明是誰打的這一槍。平衡思維的分析是，甲乙不構成共同犯罪，各自是單獨犯罪。甲首先成立故意殺人罪，要構成故意殺人罪既遂，要求殺人行為與死亡結果之間具有因果關係。而甲的行為與丙的死亡結果有無因果關係，存在疑問；如果認定有因果關係，有可能冤枉甲。此時，出於保障人權的考慮，應啟動“存疑時有利於被告人”原則，不將死亡結果歸屬於甲，因此甲僅構成故意殺人罪未遂。同理，乙也構成故意殺人罪未遂。有的同學可能心中不忿：人死了，就得有人負責！應該都判故意殺人罪既遂！然而，這種看法重視了保護法益，但忽略了保障人權。
［提示］同學們在學習刑法、分析案件時，應避免單線思維、單角度思維，應多角度思維、平衡思維。
第二節 刑法的解釋
第一，刑法解釋學。刑法學有兩大流派。一是立法論研究，側重於批判法律，研究如何完善法律，是一種批判法學，服務對象是全國人大的立法者。二是解釋論研究，認為“法律不是被嘲笑的對象”， 側重於解釋法律，研究如何適用法律，是一種解釋法學，服務對象是法官、檢察官、律師。刑法解釋學又被稱為刑法教義學，意思是將法條規定當作教義一樣去解釋，培養人們對法律的信仰。
第二，法考考查目標。本科階段的學習任務是解釋法學，而非批判法學。法考的考查任務是，如何解釋法律、適用法律，而不是如何批判法律、完善法律。法考的考查目標是，考查考生處理疑難案件的能力，而不考查考生對法律缺陷的批判能力。因此，刑法的解釋方法成為歷年考試重點。許多同學喜歡批判法律。這種做法可以理解，但對法考刑法而言，沒有幫助。
第三，解釋對象。解釋的對象是法律文本，是現行刑法規範。這包括兩個：一是刑法典，1997年10月1日生效；刑法修正案是對刑法典作的小修小補。二是一部單行刑法。① 這些現行刑法規範也稱為刑法的淵源（表現形式）。
①單行刑法，是指國家在刑法典之外單獨針對某一類犯罪規定的刑法規範。目前典型的單行刑法只有一個：1998年12月29日全國人大常委會頒佈的《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。提示：附屬刑法，是指附帶規定在經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規範。有些國家的法律有此做法，例如，德國、日本將許多交通領域的犯罪規定在道路交通法中。在我國，只有刑法典和單行刑法有權規定犯罪和刑罰，因此我國目前沒有
附屬刑法。
第四，解釋方法。這包括解釋技巧和解釋理由。解釋技巧負責生產結論，解釋理由負責
為結論提供論證理由。
一、解釋的技巧：對一個條文術語的含義，需要通過解釋技巧得出解釋結論。常考的解釋技巧有：
（一）平義解釋：這是指按照該用語最平常的字面含義來解釋，既不擴大含義範圍，也不縮小含義範圍，即所謂的看山是山，看水是水。例如（2009年第1題）， 將盜竊罪對象的“公私財物”解釋為“他人的財物”， 屬於平義解釋。“公私財物”意指不是自己的財物，而是“他人的財物”， 這裡的“他人”既包括自然人（私人）， 也包括單位（公家）； 反正只要不是自己的財物，就能成為盜竊罪的對象。這種解釋既沒有擴大、也沒縮小盜竊罪的對象範圍，因此屬於平義解釋。
（二）擴大解釋（又稱擴張解釋）：這是指對用語解釋後的含義大於字面含義，但該含義仍處在該用語可能的含義範圍內。例如，將侵犯通信自由罪中的“信件”解釋為包含電子郵件，屬於擴大解釋。
（三）縮小解釋（又稱限制解釋）：這是指對用語解釋後的含義小於字面含義，是字面含義的一個子集。例如（2018年試題）， “為境外竊取、刺探國家情報罪”是危害國家安全的犯罪，因此，其中的“情報”不是泛指一切情報（如商業情報、高科技情報等）， 而應縮小解釋為關係到國家安全的情報。
（四）反對解釋（又稱反義解釋）：這是指根據用語的正面表述，推導出其反面含義，也即從“A”推導出“－A”。例如，14週歲及以上的人要對故意殺人罪負責。據此，小於14週歲的人便不須對故意殺人罪負責。
（五）補正解釋：這是指刑法條文用語表述有明顯錯誤，只有通過校正、補正來闡明其真實含義。
例1, 刑法第63條第1款規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；……”，這裡的“以下”應當不包括本數；如果判本數，就不屬於減輕處罰，而屬於從輕處罰。但是刑法第99條規定：“本法所稱以上、以下、以內，包括本數。”因此對刑法第63條的“以下”應進行補正解釋，認為刑法第63條的“以下”是用語錯誤，應解釋為“低於法定最低刑判處刑罰”。
例2, 刑法第191條規定的對洗錢罪的處罰“沒收上游犯罪所得及其收益”， 其中的“沒收”一詞使用不嚴謹，因為如果上游犯罪有被害人，則應將犯罪所得返還被害人，而非沒收。因此，這個“沒收”應當補正解釋為“沒收或者返還被害人”。
（六）類推解釋：這是指將不符合法律規定的情形解釋為符合法律規定的情形。例如，將強姦罪中的“婦女”解釋為包括男子，就屬於類推解釋。
1. 性質。類推解釋違反罪刑法定原則，是被禁止的解釋方法。
［注意］禁止類推解釋，既針對司法機關，也針對立法機關，換言之，立法機關（如全國人大常委會）也不能進行類推解釋。例如（2008年第20題）， 刑法第267條第2款規定：“攜帶凶器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”全國人大常委會不能對該款作出如下立法解釋：攜帶凶器盜竊的，也以搶劫罪論處。這是因為將盜竊解釋為搶奪，屬於類推解釋。
2. 例外。禁止類推解釋是原則，但例外的，不禁止有利於被告人的類推解釋。這是因為，禁止類推解釋是為了保障人權，而有利於被告人的類推解釋也是為了保障人權。例如，刑法第389條（行賄罪）第3款規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”該規定顯然有利於被告人。但是刑法在第164條（對非國家工作人員行賄罪）中沒有類似規定。基於公平地保障人權，後者也應有此規定。因此，可以對第389條第3款中的“國家工作人員”類推解釋為包括非國家工作人員。這種類推解釋有利於被告人，應被允許。
3. 區分。類推解釋與擴大解釋的區分標準（五星級考點）： 第一，擴大解釋得出的結論，在詞語的含義射程範圍內；類推解釋得出的結論，在詞語的含義射程範圍外。第二，擴大解釋得出的結論，沒有超出國民的預測可能性；類推解釋得出的結論，明顯超出國民的預測可能性。
［總結］易考情形：① 參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》， 北京大學出版社2010年版。張明楷：《刑法分則的解釋原理》 (上、下冊）（第二版）， 中國人民大學出版社2011年版。
（1) 將遺棄罪中的“負有扶養義務”的人解釋為既包括家庭成員，也包括負有扶養義務的其他人，屬於擴大解釋。
（2) 將重婚罪中的“結婚”解釋為包含事實婚姻，屬於擴大解釋；將破壞軍婚罪中的“同居”解釋為包含通姦，屬於類推解釋。
（3) 將侵犯通信自由罪中的“信件”解釋為包含電子郵件，屬於擴大解釋。
（4) 將“攜帶凶器搶奪，以搶劫罪論處”中的“兇器”解釋為包含用法上的兇器（如棍棒、磚塊、菜刀）， 屬於擴大解釋（2009年第1題）。
（5) 將搶劫罪、詐騙罪中的“財物”解釋為包含財產性利益，屬於擴大解釋。
（6) 將“金融機構”解釋為包含使用中的運鈔車、自動取款機，屬於擴大解釋。
（7) 將破壞交通工具罪中的“汽車” 解釋為包含大型拖拉機，屬於擴大解釋（2013年第3題）； 將劫持汽車罪中的“汽車”解釋為包含火車、地鐵，屬於類推解釋。如果劫持火車、地鐵，可定破壞交通工具罪。
（8) 將非法制造大炮解釋為非法制造槍支罪，屬於擴大解釋。這是司法解釋的規定（2018年試題）。注意，關於搶劫罪的法定刑升格條件“持槍搶劫”， 沒有類似司法解釋規定，因此“持槍搶劫”中的“槍”不包括大炮。
（9) 將走私彈藥罪中的“彈藥”解釋為包含彈殼，屬於擴大解釋。這是司法解釋的規定。
（10) 將信用卡詐騙罪中的“信用卡” 解釋為包含借記卡（儲蓄卡）， 屬於擴大解釋。這是立法解釋的規定（2009年第1題）。
（11) 將非法種植毒品原植物罪中的“種植”解釋為包括“收取種子（收穫）”行為，屬於擴大解釋。這是司法解釋的規定。 (2012年第10題）
（12) 將組織賣淫罪中的“賣淫”解釋為包含男性向不特定女性提供性服務、同性之間賣淫，屬於擴大解釋。
（13) 將傳播性病罪中的“性病”解釋為包括艾滋病，屬於擴大解釋。這是司法解釋的規定。
（14) 將傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品” 解釋為包括“在網上直播淫穢表演”， 屬於擴大解釋。這是司法解釋的規定。
二、解釋的理由
在通過解釋技巧對一個條文術語得出一個結論後，必須提供理由，論證解釋的合理性。常考的解釋理由有：
（一）文理解釋：這是指根據文法、語法等來論證解釋後的含義是否屬於刑法用語可能具有的含義。簡而言之，需要考查解釋後的含義在文理上是否講得通。
例1, “收買”一詞有兩個含義：一是收購；二是用錢財或其他好處籠絡人心。收買被拐賣的婦女、兒童罪中的“收買”不可能是指用錢財籠絡人心。刑法第104條第2款規定：“策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規定從重處罰。”其中的“收買”也不可能是指收購。
例2 (2015年第51題）， 下面說法是否正確：《刑法》規定“以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的”構成強姦罪。按照文理解釋，可將丈夫強行與妻子性交的行為解釋為“強姦婦女”。答案：說法正確。從文理上看，刑法第236條並沒有將婚內強姦排除在強姦罪之外。所謂婚內強姦是否構成強姦罪的問題，主要是證據的證明問題，因為是夫妻關係，在證據上比較難證明強姦事實。一旦有證據證明，丈夫強姦了妻子，按照刑法第236條規定，應以強姦罪論處。
（二）體系解釋：這是指根據體系邏輯來論證解釋後的含義在刑法體系中是否協調合理。 例如（2006年第20題）， 從文義上看，“偽造”可以包含“變造”， 但是我國刑法在偽造貨幣罪之外又規定了變造貨幣罪，那麼偽造貨幣罪中的“偽造”就不能包含“變造”。
1. “同一用語的含義相對化”。體系解釋並不意味著同一用語在不同條文中需要保持同一含義。相反，同一用語在不同語境（不同條文、不同部門法）中可以保持不同含義。
例1 (2015年第51題）， “脅迫”既是搶劫罪的手段，也是強姦罪的手段，但在這兩罪中的含義範圍有所不同。搶劫罪的“脅迫”要求以暴力相脅迫，但強姦罪的“脅迫”可以是以非暴力相脅迫。例如，甲對乙聲稱：“不給錢，就曝光你的裸照！”甲不構成搶劫罪，而構成敲詐勒索罪；而甲對乙聲稱：“不答應跟我睡覺，就曝光你的裸照！”甲構成強姦罪。因此，強姦罪中“脅迫”的含義範圍大於搶劫罪中“脅迫”含義範圍。強姦罪中的“脅迫”＝搶劫罪中的“脅迫”＋敲詐勒索罪中的“脅迫”。
例2 (2013年第3題）， “《刑法》分則有不少條文並列規定了“偽造”與“變造＇， 但不排除在其他一些條文中將“變造”解釋為“偽造，的一種表現形式”。該說法是否正確？
答案：正確。例如，偽造貨幣罪和變造貨幣罪，二者是並列關係，不是包含關係，因此，這裡的“偽造”不能包含“變造”。又如，刑法規定了“幫助偽造證據罪”， 沒有規定“幫助變造證據罪”， 因此“幫助偽造證據罪”中的“偽造”可以包括“變造”。可見，“偽造”在有些罪名中不能包括“變造”， 在有些罪名中可以包括“變造”。
例3 (2016年第51題）， 強制猥褻、侮辱罪與侮辱罪，二者中的“侮辱”含義並不相同。前者是指侵犯人的性羞恥心。例如，強行脫婦女衣服。後者是指侵犯人的名譽。例如，給婦女身上潑灑糞便。
例4 (2019年試題）， 傳播淫穢物品牟利罪與傳播性病罪，二者中的“傳播”含義並不相同。前者是指，使不特定人知曉內容。後者是指傳染。
例5, 甲開設洗浴中心，只提供色情按摩服務，不提供性交服務。在行政法（治安管理處罰法）上，甲屬於組織賣淫活動。但在刑法上甲不構成組織賣淫罪。刑法上的組織“賣淫”， 含義範圍要窄一些，要求提供性交或類似性交的服務。
2. “不同用語的含義同一化”。刑法中幾個不同的用語也可以保持同一個含義。
例1, 刑法條文中的“出售”“銷售”“倒賣”“販賣”的含義相同，是指有償轉讓所有權。
例2, 刑法條文中的“恐嚇”“脅迫”“威脅”“敲詐”的含義相同，是指以惡害相通告，使對方產生恐懼心理。
3. 同類解釋規則。這是指，立法者在描述罪狀時經常使用“例示法”， 也即先列舉幾個例子，然後用“等”“及其他”來概括兜底。對這些兜底規定的含義範圍不能隨意擴大，而應先總結所列舉的例子的共同特徵，然後用該共同特徵來解釋兜底規定的含義（2014年第3題）。
例如，搶劫罪規定的行為方式是“暴力、脅迫或者其他方法”。這裡的“暴力、脅迫”是指壓制被害人反抗的方法。因此，這裡的“其他方法”是指其他的壓制被害人反抗的方法，如將被害人灌醉弄昏，而非泛指其他一切方法。
（三）當然解釋：這是指，在論證無罪時“舉重以明輕” (重的行為都無罪，輕的行為當然更應無罪）， 在論證有罪時“舉輕以明重” (輕的行為都是犯罪，重的行為當然更應是犯罪）。例如，司法解釋規定，①2年內盜竊3次的，屬於多次盜竊，構成盜竊罪。那麼，2年內盜竊4次的，當然構成盜竊罪。這就是當然解釋的結論。
① 2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》。
1. 當然解釋是兩個事項的輕重比較。例如（2014年第3題）， “將明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散佈的行為，認定為“捏造事實誹謗他人＇， 屬於當然解釋”。該說法是否正確？答案：說法錯誤，因為該說法中不存在兩個事項的輕重比較，因此不屬於當然解釋。該說法在解釋技巧上屬於擴大解釋，在解釋理由上屬於文理解釋。
2. 當然解釋所比較的兩個事項必須是性質相同、程度不同的關係。如果性質不同，不能進行當然解釋的推理。
例1, 可以主張“強制猥褻都是犯罪，強姦更應是犯罪”， 但不能主張“強制猥褻都是犯罪，搶劫更應是犯罪”。
例2 (2015年第51題）， “既然將為了自己飼養而搶劫他人寵物的行為認定為搶劫罪，那麼，根據當然解釋，對為了自己收養而搶劫他人嬰兒的行為更應認定為搶劫罪，否則會導致罪刑不均衡”。該說法是否正確？答案：錯誤。老百姓可能會如此比較，也符合樸素的正義感。但是，從刑法解釋學角度看，寵物與嬰兒是性質不同的兩個概念，體現不同的法益， 不能進行輕重比較，不能進行當然解釋。例如，老百姓會將非法買賣國家保護動物（大熊貓、金絲猴）與買賣婦女、兒童進行比較，認為對前者應該處罰輕一些。但是，這兩種概念屬於性質不同的概念，不能進行當然解釋。
例3, 刑法第329條規定了搶奪、竊取國有檔案罪，但沒有規定搶劫國有檔案罪。然而，搶奪都是犯罪，搶劫更應是犯罪。搶劫行為可以評價為搶奪行為。所以，搶劫國有檔案的行為可以按照搶奪國有檔案罪論處。
（四）目的解釋：這是指根據刑法的保護目的為解釋的結論提供理由。刑法的保護目的就是法益。用一個罪名的保護法益可以指導解釋該罪的構成要件。例如，聚眾淫亂罪規定在妨害社會秩序犯罪的第一節“擾亂公共秩序罪”裡，因此，聚眾淫亂罪必須擾亂公共秩序，其保護法益是公眾 的正常的性感情。基於此，成立該罪，要求行為具有公開性。如果五個男女在地下室裡秘密淫亂，則不構成該罪。
［注意］目的性限縮與縮小解釋的區別。縮小解釋是一種解釋技巧，用來生產結論。目的性限縮是一種目的解釋，是一種解釋理由，用來論證結論的合理性。例如，搶劫罪的法定刑升格條件“在公共交通工具上搶劫”， 將其中的“公共交通工具”解釋為只包括大中型公共交通工具，不包括小型公共交通工具如小型出租車，這是一種縮小解釋，由此生產出該結論。生產出該結論的理由何在？這是因為，“在公共交通工具上搶劫”多侵犯了一份法益，也即危害公共安全。加重處罰這種搶劫行為的目的是為了保護公共安全。而小型出租車里人數較少、人員固定，在這種車上搶劫，一般不會危害公共安全，因此將其排除在外。這種論證理由便是一種目的解釋，由於解釋目的是限縮詞語的含義，因此，這種目的解釋被稱為目的性限縮。
三、解釋技巧與解釋理由的關係
（一）二者區別
1. 解釋技巧是生產結論。生產結論的生產線只能選擇一條，如果對一個詞語進行擴大解釋，就不能同時進行縮小解釋（限制解釋）。解釋技巧之間的關係是排斥關係。
2. 解釋理由是論證結論的合理性。為結論提供論證理由，理由越多越好。解釋理由之間的關係是並存關係。
例1, 將組織賣淫罪中的“賣淫”解釋為包括男性向不特定女性提供性服務。這是生產結論，屬於擴大解釋，此時就不可能是縮小解釋。為該結論提供的理由可以多種多樣，例如文理解釋、體系解釋、目的解釋等。
例2 (2016年第51題）， “對甲法條中的“暴力，作擴大解釋時，就不可能同時再作限制解釋，但這並不意味著對乙法條中的“暴力，也須作擴大解釋”。該說法是否正確？
答案：正確。第一，擴大解釋與限制解釋（縮小解釋）是排斥關係。第二，從體系角度看，一個詞語在不同條文可以保持不同含義，也即一詞多義。
（二）二者關係：解釋技巧和解釋理由之間不是對立排斥關係，而是相輔相成關係。前者負責生產結論，後者負責論證結論的合理性。
例如（2016年第51題）， “對刑法分則條文的解釋，必須同時符合兩個要求：一是不能超出刑法用語可能具有的含義，二是必須符合分則條文的目的”。該說法是否正確？
答案：正確。第一句話是指，在解釋技巧上，不能類推解釋。第二句話是指，在解釋理由上，要符合目的解釋。二者相輔相成。
［提示］文理解釋與論理解釋的關係。“論理解釋”是一個籠統概念，既包含解釋的理由（如當然解釋、體系解釋等）， 也包含解釋的技巧（如擴大解釋、縮小解釋）； 而文理解釋主要是一種解釋的理由。由於解釋理由之間可以並存，解釋理由與解釋技巧也是相輔相成關係，因此文理解釋與論理解釋不是對立關係。對一個刑法用語，既可以作文理解釋，也可以作論理解釋。刑法學的上述這種認識與傳統法理學的認識有所不同。 (2011年第51題）
（三）結論的可採納性
1. 擴大解釋、縮小解釋是法律允許的解釋技巧。但是，這不意味著，其生產出來的結論一定具有可採納性。能否被採納，還要看是否符合罪刑法定原則。
2. 當然解釋、體系解釋、目的解釋是法律允許的解釋理由。對一個結論的論證理由即使很充分，但是該結論不一定具有可採納性。能否被採納，第一，要看能否用解釋技巧將其生產出來。第二，生產出來後，還要看是否符合罪刑法定原則。
例1, 刑法將“冒充軍警人員搶劫”規定為搶劫罪的法定刑升格條件，加重處罰。根據當然解釋，真警察實施搶劫，更應被加重處罰。但是，該結論難以從“冒充軍警人員搶劫”中生產出來。若將“冒充軍警人員搶劫”解釋為包括真警察搶劫，應屬於類推解釋，故這種解釋結論無法被採納。
例2 (2016年第51題）， “當然解釋是使刑法條文之間保持協調的解釋方法，只要符合當然解釋的原理，其解釋結論就不會違反罪刑法定原則”。該說法是否正確？
答案：錯誤。
典型真題①本書選取的真題是代表命題方向的真題，主要用於考生在學習完講義內容後及時進行檢驗，所以在理解答案時可以結合前文的講義內容。更詳細的答案解析可以參見與本書配套的《真題卷》一書。
②關於刑法的解釋，下列說法正確的是？ (2019年試題）
A. 按照體系解釋，傳播淫穢物品罪與傳播性病罪的“傳播”含義一致
B. 依據論理解釋，倒賣文物罪中的“倒賣”是指以牟利為目的，出售或為出售而購買國家禁止經營的文物
C. 招搖撞騙罪是指冒充國家機關工作人員招搖撞騙。將副鄉長冒充市長招搖撞騙解釋為“冒充”國家機關工作人員招搖撞騙，不符合文理解釋
D. 虐待被監管人罪是指毆打或體罰虐待被監管人。將其中的“體罰虐待”解釋為“體罰或者虐待”， 符合文理解釋
② [答案］A項，傳播淫穢物品罪的“傳播”是指讓不特定人知曉淫穢物品的內容。傳播性病罪中的“傳播”是指通過性器官接觸傳染性病。二者含義不同。A項說法錯誤。B項，根據司法解釋規定，B項說法正確。C項，冒充國家機關工作人員的情形包括：一是非國家機關工作人員冒充國家機關工作人員；二是此種國家機關工作人員冒充彼種國家機關工作人員，如行政機關工作人員冒充司法機關工作人員；三是職務低的國家機關工作人員冒充職務高的國家機關工作人員，當然也包括相反情形。C項說法錯誤。D項，虐待被監管人罪中的“體罰虐待”， 是指體罰或者虐待，而非僅限於體罰式虐待。D項說法正確。本題答案：BD.
第三節 刑法的原則
一、罪刑法定原則
③第3條法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪
行為的，不得定罪處刑。③ 如果無特別提示，本書所列“第x條”均是指刑法的條文，均用阿拉伯數字表示。對於司法解釋的條文，本書會特別提示。
罪刑法定原則的含義是：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。這是刑法的鐵則。
［注意］上述第3條第一句話並不是關於罪刑法定原則的規定，其旨意是防止司法人員將有罪行為作無罪處理，是在強調法益保護機能。第二句話才是關於罪刑法定原則的規定，是在強調人權保障機能。在保護法益與保障人權這個天平上，罪刑法定原則是用來保障人權的，而非保護法益。
（一）思想基礎
1. 民主主義，意指只有民主產生的立法機關才有權規定犯罪與刑罰。
2. 自由主義，也稱為尊重人權主義，意指法律應當具有預測可能性，使國民知曉什麼是犯罪，什麼不是犯罪，以保障個人的行動自由。這種思想也稱為國民預測可能性原理。
（二）基本內容
1. 成文的罪刑法定。
（1) 法律主義。這是指只有立法機關制定的法律才有權規定犯罪和刑罰，行政機關制定的法規等無權規定犯罪和刑罰，即罪刑法定中的“法”不包括行政法規等，也即國務院無權制定刑法。最高人民法院、最高人民檢察院也無權制定刑法，只能解釋刑法。法律主義是民主主義的體現。 (2006年第1題）
（2) 禁止習慣法。雖然習慣法體現民意，但因為不成文，缺乏明確性，違反了預測可能性原理，所以應當被禁止。 (2006年第1題）
2. 事前的罪刑法定。這是指禁止溯及既往（或禁止事後法）。刑法如果溯及既往，便違反了預測可能性原理。例如，我今天干件事，按照今天的法律，我無罪，但明天出臺新的法律，規定這種行為構成犯罪，然後依照這個事後的法律給我定罪，這肯定不合理。
［注意］刑法不禁止有利於被告人的溯及既往。也即，事後的這個法律如果對被告人有利，也可以適用。
3. 嚴格的罪刑法定。這是指禁止類推解釋。類推解釋因為既違反了民主主義，又違反了預測可能性原理，所以應當被禁止。注意：刑法不禁止有利於被告人的類推解釋。
4. 確定的罪刑法定：這是指罪刑規範應當明確、適當。
（1) 明確性要求。
［注意］簡單罪狀不違反明確性要求。簡單罪狀，是指僅規定了罪名，沒有具體描述犯罪特徵。例如，刑法第232條只規定“故意殺人的”， 沒有詳細規定故意殺人罪的定義。之所以沒有詳細描述，是因為沒有必要，一般人都知道什麼是故意殺人。 (2006年第1題）
（2) 禁止絕對不定刑及絕對不定期刑。 絕對不定刑，是指刑法條文只規定“犯······罪，判處刑罰”， 不規定刑罰的種類；絕對不定期刑，是指刑法條文只規定“犯······罪，判處有期徒刑”， 不規定具體刑期。因為絕對不定刑和絕對不定期刑都違反了預測可能性原理，應當被禁止。因此，沒有犯罪就沒有刑罰。反過來，沒有明確的刑罰就沒有犯罪。
（3) 禁止處罰不當罰的行為。這是刑法謙抑性、補充性的要求。由於刑罰是最嚴厲的制裁措施，只有在其他法律已經無濟於事、無法規制的情況下，才可以適用刑法，刑法的啟動應當保持謙卑姿態。刑法是其他法律的補充法、保障法。
［注意］民法（即行政法）與刑法的關係。二者不是對立排斥、非此即彼的關係，而是低位階與高位階的關係。（① 這個位階關係，是從適用順序而言，而非指效力等級。二者效力等級是相同的，都是全國人大制定的基本法律。）也即，不是 A 與－A的關係，而是A與A+B的關係。不能因為一個行為符合民法上的要件，就以此認定該行為不構成犯罪。
例如，甲將乙打成輕微傷，只是民法上的侵權行為；打成輕傷或重傷，既是民法上的侵權行為，又是刑法上的故意傷害行為，此時定故意傷害罪，然後附帶民事訴訟。這是因為高位階法優於低位階法。
實務中常犯的錯誤：例如，對於許霆案（利用 ATM機出錯非法佔有銀行資金）， 有人認為許霆無罪，無罪的理由是許霆的行為屬於民法上的不當得利。又如，某省高級法院曾頒佈指導意見：肇事司機不逃逸，救助被害人，保護現場，屬於履行行政法上的義務，不能認定為自首，若逃逸後又自動投案，則可認定為自首。這種錯誤意見的根源在於將行政法與刑法對立排斥起來。
（4) 禁止不均衡、殘虐的刑罰。
禁止不均衡的刑罰，是指刑罰應與罪行相適應，重罪重判，輕罪輕判。這表明廣義的罪刑法定原則可以包含罪刑相適應原則。禁止殘虐的刑罰是人道主義的要求。
二、罪刑相適應原則
第5條 刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。
刑罰的尺度＝法益侵害性＋可譴責性（主觀惡性）＋人身危險性（再犯可能性）。
法益侵害性與可譴責性是回應已然事實，依其作出的刑罰被稱為報應刑或責任刑。人身危險性（再犯可能性）是預防未然事實，依其作出的刑罰被稱為預防刑或目的刑。例如，對自首之所以從寬處罰，是因為人身危險性降低了。對“入搶劫”之所以適用更重的法定刑，是因為比普通搶劫罪多了一項法益侵害（非法侵入住宅）。
在考察不同犯罪人的人身危險性時，不能一刀切，應當具體地、個別化地判斷，在追求一般正義的同時注意實現個別正義。這便是刑罰個別化的理念（2014年第1題）。例如，甲乙都盜竊他人財物，甲是為了賭博，乙是為了給母親治病。二人的人身危險性有所不同，所處刑罰應有所區別。
第四節 刑法的效力
一、刑法的空間效力
（一）在中國境內犯罪：屬地管轄原則
第6條 凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。
犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。
1. “我國領域”包括領土、領水、領空。①屬地管轄的例外：法律有特別規定。這主要包括三種情形：第一，享有外交特權和豁免權的外國人在中國境內犯罪，通過外交途徑解決；第二，我國港澳臺地區適用本地區刑法；第三，民族自治區人大根據本民族特點，針對刑法部分條文制定了變通或補充規定，適用該規定。
（1) 旗國主義。懸掛我國國旗的航空器與船舶，不論停放何處，都屬於我國領域。這是旗國主義的體現。 (2005年第56題）
（2) 例外。國際列車、國際長途汽車不屬於我國領域。 (2007年第51題）
2. 屬地管轄原則之“地”，既包括行為地，也包括結果地，二者只要具備其一即可。
（1) 犯罪行為，從共同犯罪上分，包括實行行為、教唆行為和幫助行為；從犯罪形態上分，包括預備行為和實行行為。上述行為中，只要有一項行為發生在國內，其他相關行為即使發生在國外，也認為是在我國領域內犯罪。 (2007年第51題）
［注意］教唆、幫助行為在國內，實行行為在國外：
情形一：根據當地國刑法，實行行為無罪（我國刑法規定為犯罪）， 則教唆行為、幫助行為也無罪，我國刑法不須追究。例如，甲在國內教唆美國人乙在阿拉斯加開設賭場。由於乙的行為在美國無罪（我國刑法有開設賭場罪）， 那麼甲的教唆行為也無罪，我國刑法不須追究。
情形二：根據當地國刑法及我國刑法，實行行為有罪（只是我國刑法無法追究）， 則教唆、幫助行為有罪，我國刑法需要追究。例如，甲在國內教唆美國人乙在日本殺害日本人丙。日本及我國刑法都規定有殺人罪，乙的行為有罪（只是我國刑法無法追究，也不需要追究）， 因此甲的教唆行為也有罪，我國刑法予以追究。
（2) 犯罪結果，從共同犯罪上分，包括整體結果和部分共犯人的結果；從犯罪形態上分，包括實害結果和危險結果。例如，甲從美國給我國境內的乙郵寄炸彈，乙收到炸彈後，炸彈爆炸了（實害結果）， 或者炸彈被海關查獲沒爆炸（危險結果）。上述結果中，只要有一個結果發生在國內，就認為是在我國領域內犯罪。
［注意］危險結果要求是現實具體的危險。
例1, 甲從A國寄毒藥給身在中國的乙，乙服毒後來到B國，在B國死亡。由於在我國國內發生了現實具體的危險，我國作為危險結果地（中間地）能夠管轄此案。
例2, 甲從A國向B國的乙寄送毒藥，運送該毒藥的飛機經過我國領空。由於在我國國內沒有發生現實具體的危險，我國不屬於危險結果地，不管轄此案。
［提示］電信網絡詐騙犯罪。根據司法解釋，① 2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》。第一，“犯罪行為發生地”包括用於電信網絡詐騙犯罪的網站服務器所在地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地，詐騙電話、短信息、電子郵件等的撥打地、發送地、到達地、接受地，以及詐騙行為持續發生的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地。第二，“犯罪結果發生地”包括被害人被騙時所在地，以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地等。
（二）在中國境外犯罪
1. 屬人管轄原則（第7條）：我國公民在境外犯罪。
第7條 中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。
適用我國刑法的條件：第一，我國公民在國外犯我國刑法規定的犯罪，原則上適用我國刑法，犯輕罪的（最高刑在3年以下）， 可以不予追究，這意味著也可以追究；第二，若為國家工作人員和軍人犯罪的，一律追究。
［注意］第7條中沒有規定要求雙重犯罪原則，也即犯罪地的法律也認為是犯罪（保護管轄原則有此規定）。問題是，我國公民在境外犯我國刑法規定的犯罪，但當地法律不認為是犯罪，該如何處理？
判斷標準：看是否侵犯了我國國家或公民的法益。若侵犯了，即使行為地的法律不認為是犯罪，也應堅持屬人管轄原則，追究刑事責任；若沒有侵犯，則可以類推適用刑法第8條（保護管轄原則）的但書規定“但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”， 不追究刑事責任。① 參見張明楷：《國民對國家的忠誠與國家對國民的保護一屬人主義的理解與適用》， 載《社會科學》2008年第4期。
例1, 我國刑法規定有賭博罪、開設賭場罪。在摩納哥、澳門賭博與開設賭場均為合法行為。大陸中國公民甲在摩納哥或澳門開設賭場，營利1億元后回國。由於甲的行為對我國國家和公民的法益沒有侵害，所以不追究其開設賭場罪的刑事責任。
例2, 我國刑法規定，姦淫幼女中“幼女”的年齡是未滿14週歲，並且即使幼女自願發生性交也構成強姦罪；而日本刑法規定的幼女年齡是未滿13週歲。中國公民甲在日本與已滿13週歲不滿14週歲的日本籍女子自願發生性交，這在日本無罪。由於甲的行為對我國國家和公民的法益沒有侵害，所以不追究其強姦罪的刑事責任。如果中國公民甲在日本與已滿13週歲不滿14週歲的中國籍女子自願發生性交，則應追究其強姦罪的刑事責任。
2. 保護管轄原則（第8條）： 外國人在境外犯罪。
第8條 外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。適用我國刑法的條件：第一，針對我國國家或公民的犯罪；第二，行為觸犯的是重罪（最低刑在3年以上）； 第三，雙重犯罪原則（犯罪地的法律也認為是犯罪）。 (2007年第51題）
3. 普遍管轄原則（第9條）： 國際犯罪。
第9條 對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權的，適用本法。
適用我國刑法的條件：第一，必須是危害人類共同利益的犯罪，主要有：劫持航空器、跨國販毒、跨國拐賣人口、海盜、種族滅絕、洗錢、恐怖活動等；第二，我國締結或參加了公約；第三，我國刑法將這種行為也規定為犯罪；第四，犯罪人出現在我國領域內。 (2004年第56題）
［注意］具體適用法律時，適用我國刑法，而非已締結或參加的國際公約。
4. 對外國刑事判決的消極承認。
第10條 凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
二、刑法的時間效力
第12條 中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。
本法施行前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。
我國刑法關於時間效力的原則是：從舊兼從輕。這是指，原則上適用舊法（行為時的法律）， 但適用新法有利於被告人時，適用新法。也即，原則上禁止法律溯及既往，例外的不禁止有利於被告人的溯及既往。
例1, 甲在2015年7月組織考試作弊。刑法在2015年11月1日增設了組織考試作弊罪。該罪名規定不能適用於甲的2015年7月的行為，也即不能溯及既往，無溯及力。對甲只能適用行為發生時的刑法規定。根據行為發生時的刑法規定，甲的行為無罪。
例2, 甲在2015年7月綁架人質乙，綁得太緊，不慎致乙死亡。依照此時的刑法規定，甲構成綁架罪致人死亡，處死刑。刑法在2015年11月1日刪除了綁架罪的這項規定，依此對甲的處理是，甲的一個綁架行為同時觸犯綁架罪和過失致人死亡罪，想象競合，擇一重罪論處，以綁架罪論處，最高處無期徒刑，不能處死刑。對甲在2015年12月審判，由於新法對甲更有利，因此適用新法。①《刑法修正案（八）》於2011年5月1日生效。《刑法修正案（九）》於2015年11月1日生效。《刑法修正案（十）》於2017年11月4日生效。
1. 適用的案件。
“從舊兼從輕”原則適用的對象是未決犯（未判決的案件）， 也即，案件發生在舊法時，審判發生在新法時。對於已決犯（已判決的案件）則不存在是否溯及既往的問題。注意：按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。
2. 繼續犯、連續犯跨越新舊法交替時的問題。
（1) 如果新舊法都認為是犯罪，適用新法，即使新法處罰重，也適用。例如，非法拘禁罪、窩藏罪是繼續犯，新舊法都認為是犯罪，適用新法。多次走私是連續犯，新舊法都認為是犯罪，適用新法。
（2) 如果舊法不認為是犯罪，新法認為是犯罪，就只追究新法生效後的這部分行為。
3. 司法解釋的時間效力。①見2001年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》
（1) 行為時沒有司法解釋，審判時有了司法解釋，按照司法解釋處理。這是因為，司法解釋不是立法條文，只是對立法條文的含義的解釋，因此按照司法解釋處理，不違反罪刑法定原則。
（2) 行為時有司法解釋，審判時有了新司法解釋，適用“從舊兼從輕”原則。也即，依照行為時的司法解釋辦理。如果適用新的司法解釋對被告人有利，適用新的司法解釋。（2017年第1題）
