第一讲 刑法论
特别提示：
1. 刑法总论体系
刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力
犯罪论：
犯罪的成立问题：犯罪构成体系（违法阶层一责任阶层）
犯罪的时间发展问题：犯罪形态（预备一中止一未遂一既遂）
犯罪的角色参与问题：共同犯罪（正犯一共犯）
犯罪的数量竞合问题：罪数（一罪一数罪）
刑罚论：体系一裁量一执行一消灭
2. 案例：狗蛋是某五星级酒店老板，组织狗剩（男）从事“卖淫”服务，服务的客：人有小芳（女）、铁牛（男）等。狗蛋是否构成组织卖淫罪？
【答案】将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包括男性向女性卖淫、男性向男性卖淫，是一种扩大解释，而非类推解释。因此，狗蛋构成组织卖淫罪
第一节 刑法的机能
刑法＝犯罪＋刑罚。刑法学是一门技术活，主要任务是如何定罪、如何量刑。刑法的机能，是指刑法的功能、作用。刑法有两大功能：
一、保护法益
法益，是指通过刑法来保护的国民的生活利益。例如，刑法设立故意杀人罪，保护的法益是人的生命；设立盗窃罪，保护的法益是人的财产。每一个罪名的背后都有一个需要保护的法益。一个罪名的保护法益也称为保护客体或犯罪客体。犯罪就是侵害法益的行为。
二、保障人权
这是指刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也应保障人权，严格依据刑法来定罪处罚。刑法不仅是“善良人的大宪章”， 也是“犯罪人的大宪章”。过去，我们往往只强调刑法的任务是打击犯罪。实际上，若将刑法的任务仅限于此，那么没有刑法，打击犯罪的效果反倒更好，因为没有约束，想怎么打击就怎么打击。之所以制定刑法，就是为了约束司法机关，为了强调，在打击犯罪时不能侵犯人权。
三、两大机能的平衡关系
保护法益－－刑法——保障人权
初学者容易犯的错误是，对两大机能有所偏废，缺乏平衡思维。保护法益与保障人权具有紧张关系，往往鱼与熊掌难以兼得。接受刑法的专业训练，主要是训练一种平衡术，如何平衡这两大机能。
例1, 影片《肖申克的救赎》中，被冤枉而坐牢的男主角，越狱后如果被抓了回来，要不要判他脱逃罪？如果侧重保护法益（监狱秩序）， 则应判脱逃罪。如果侧重保障人权，则不应判脱逃罪。司法解释平衡后的结论是：被错判徒刑的人在服刑期间“脱逃”的，可不以脱逃罪论处。这表明，该司法解释侧重于保障人权。①1983年8月31日最高人民法院研究室《关于因错判在服刑期“脱逃”后确有犯罪其错判服刑期限可否与后判刑期折抵问题的电话答复》。该司法解释至今有效。
例2, 甲乙互不知情，同时向丙开枪，丙被打死。查明丙身中一枪，但无法查明是谁打的这一枪。平衡思维的分析是，甲乙不构成共同犯罪，各自是单独犯罪。甲首先成立故意杀人罪，要构成故意杀人罪既遂，要求杀人行为与死亡结果之间具有因果关系。而甲的行为与丙的死亡结果有无因果关系，存在疑问；如果认定有因果关系，有可能冤枉甲。此时，出于保障人权的考虑，应启动“存疑时有利于被告人”原则，不将死亡结果归属于甲，因此甲仅构成故意杀人罪未遂。同理，乙也构成故意杀人罪未遂。有的同学可能心中不忿：人死了，就得有人负责！应该都判故意杀人罪既遂！然而，这种看法重视了保护法益，但忽略了保障人权。
［提示］同学们在学习刑法、分析案件时，应避免单线思维、单角度思维，应多角度思维、平衡思维。
第二节 刑法的解释
第一，刑法解释学。刑法学有两大流派。一是立法论研究，侧重于批判法律，研究如何完善法律，是一种批判法学，服务对象是全国人大的立法者。二是解释论研究，认为“法律不是被嘲笑的对象”， 侧重于解释法律，研究如何适用法律，是一种解释法学，服务对象是法官、检察官、律师。刑法解释学又被称为刑法教义学，意思是将法条规定当作教义一样去解释，培养人们对法律的信仰。
第二，法考考查目标。本科阶段的学习任务是解释法学，而非批判法学。法考的考查任务是，如何解释法律、适用法律，而不是如何批判法律、完善法律。法考的考查目标是，考查考生处理疑难案件的能力，而不考查考生对法律缺陷的批判能力。因此，刑法的解释方法成为历年考试重点。许多同学喜欢批判法律。这种做法可以理解，但对法考刑法而言，没有帮助。
第三，解释对象。解释的对象是法律文本，是现行刑法规范。这包括两个：一是刑法典，1997年10月1日生效；刑法修正案是对刑法典作的小修小补。二是一部单行刑法。① 这些现行刑法规范也称为刑法的渊源（表现形式）。
①单行刑法，是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。目前典型的单行刑法只有一个：1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。提示：附属刑法，是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。有些国家的法律有此做法，例如，德国、日本将许多交通领域的犯罪规定在道路交通法中。在我国，只有刑法典和单行刑法有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有
附属刑法。
第四，解释方法。这包括解释技巧和解释理由。解释技巧负责生产结论，解释理由负责
为结论提供论证理由。
一、解释的技巧：对一个条文术语的含义，需要通过解释技巧得出解释结论。常考的解释技巧有：
（一）平义解释：这是指按照该用语最平常的字面含义来解释，既不扩大含义范围，也不缩小含义范围，即所谓的看山是山，看水是水。例如（2009年第1题）， 将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”， 属于平义解释。“公私财物”意指不是自己的财物，而是“他人的财物”， 这里的“他人”既包括自然人（私人）， 也包括单位（公家）； 反正只要不是自己的财物，就能成为盗窃罪的对象。这种解释既没有扩大、也没缩小盗窃罪的对象范围，因此属于平义解释。
（二）扩大解释（又称扩张解释）：这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。例如，将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。
（三）缩小解释（又称限制解释）：这是指对用语解释后的含义小于字面含义，是字面含义的一个子集。例如（2018年试题）， “为境外窃取、刺探国家情报罪”是危害国家安全的犯罪，因此，其中的“情报”不是泛指一切情报（如商业情报、高科技情报等）， 而应缩小解释为关系到国家安全的情报。
（四）反对解释（又称反义解释）：这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义，也即从“A”推导出“－A”。例如，14周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于14周岁的人便不须对故意杀人罪负责。
（五）补正解释：这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过校正、补正来阐明其真实含义。
例1, 刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；……”，这里的“以下”应当不包括本数；如果判本数，就不属于减轻处罚，而属于从轻处罚。但是刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对刑法第63条的“以下”应进行补正解释，认为刑法第63条的“以下”是用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。
例2, 刑法第191条规定的对洗钱罪的处罚“没收上游犯罪所得及其收益”， 其中的“没收”一词使用不严谨，因为如果上游犯罪有被害人，则应将犯罪所得返还被害人，而非没收。因此，这个“没收”应当补正解释为“没收或者返还被害人”。
（六）类推解释：这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。
1. 性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法。
［注意］禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，换言之，立法机关（如全国人大常委会）也不能进行类推解释。例如（2008年第20题）， 刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释：携带凶器盗窃的，也以抢劫罪论处。这是因为将盗窃解释为抢夺，属于类推解释。
2. 例外。禁止类推解释是原则，但例外的，不禁止有利于被告人的类推解释。这是因为，禁止类推解释是为了保障人权，而有利于被告人的类推解释也是为了保障人权。例如，刑法第389条（行贿罪）第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该规定显然有利于被告人。但是刑法在第164条（对非国家工作人员行贿罪）中没有类似规定。基于公平地保障人权，后者也应有此规定。因此，可以对第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。这种类推解释有利于被告人，应被允许。
3. 区分。类推解释与扩大解释的区分标准（五星级考点）： 第一，扩大解释得出的结论，在词语的含义射程范围内；类推解释得出的结论，在词语的含义射程范围外。第二，扩大解释得出的结论，没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能性。
［总结］易考情形：① 参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》， 北京大学出版社2010年版。张明楷：《刑法分则的解释原理》 (上、下册）（第二版）， 中国人民大学出版社2011年版。
（1) 将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释。
（2) 将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释；将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。
（3) 将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。
（4) 将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器（如棍棒、砖块、菜刀）， 属于扩大解释（2009年第1题）。
（5) 将抢劫罪、诈骗罪中的“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释。
（6) 将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。
（7) 将破坏交通工具罪中的“汽车” 解释为包含大型拖拉机，属于扩大解释（2013年第3题）； 将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。
（8) 将非法制造大炮解释为非法制造枪支罪，属于扩大解释。这是司法解释的规定（2018年试题）。注意，关于抢劫罪的法定刑升格条件“持枪抢劫”， 没有类似司法解释规定，因此“持枪抢劫”中的“枪”不包括大炮。
（9) 将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。这是司法解释的规定。
（10) 将信用卡诈骗罪中的“信用卡” 解释为包含借记卡（储蓄卡）， 属于扩大解释。这是立法解释的规定（2009年第1题）。
（11) 将非法种植毒品原植物罪中的“种植”解释为包括“收取种子（收获）”行为，属于扩大解释。这是司法解释的规定。 (2012年第10题）
（12) 将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务、同性之间卖淫，属于扩大解释。
（13) 将传播性病罪中的“性病”解释为包括艾滋病，属于扩大解释。这是司法解释的规定。
（14) 将传播淫秽物品罪中的“淫秽物品” 解释为包括“在网上直播淫秽表演”， 属于扩大解释。这是司法解释的规定。
二、解释的理由
在通过解释技巧对一个条文术语得出一个结论后，必须提供理由，论证解释的合理性。常考的解释理由有：
（一）文理解释：这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简而言之，需要考查解释后的含义在文理上是否讲得通。
例1, “收买”一词有两个含义：一是收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收买被拐卖的妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。
例2 (2015年第51题）， 下面说法是否正确：《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”。答案：说法正确。从文理上看，刑法第236条并没有将婚内强奸排除在强奸罪之外。所谓婚内强奸是否构成强奸罪的问题，主要是证据的证明问题，因为是夫妻关系，在证据上比较难证明强奸事实。一旦有证据证明，丈夫强奸了妻子，按照刑法第236条规定，应以强奸罪论处。
（二）体系解释：这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。 例如（2006年第20题）， 从文义上看，“伪造”可以包含“变造”， 但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。
1. “同一用语的含义相对化”。体系解释并不意味着同一用语在不同条文中需要保持同一含义。相反，同一用语在不同语境（不同条文、不同部门法）中可以保持不同含义。
例1 (2015年第51题）， “胁迫”既是抢劫罪的手段，也是强奸罪的手段，但在这两罪中的含义范围有所不同。抢劫罪的“胁迫”要求以暴力相胁迫，但强奸罪的“胁迫”可以是以非暴力相胁迫。例如，甲对乙声称：“不给钱，就曝光你的裸照！”甲不构成抢劫罪，而构成敲诈勒索罪；而甲对乙声称：“不答应跟我睡觉，就曝光你的裸照！”甲构成强奸罪。因此，强奸罪中“胁迫”的含义范围大于抢劫罪中“胁迫”含义范围。强奸罪中的“胁迫”＝抢劫罪中的“胁迫”＋敲诈勒索罪中的“胁迫”。
例2 (2013年第3题）， “《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造＇， 但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造，的一种表现形式”。该说法是否正确？
答案：正确。例如，伪造货币罪和变造货币罪，二者是并列关系，不是包含关系，因此，这里的“伪造”不能包含“变造”。又如，刑法规定了“帮助伪造证据罪”， 没有规定“帮助变造证据罪”， 因此“帮助伪造证据罪”中的“伪造”可以包括“变造”。可见，“伪造”在有些罪名中不能包括“变造”， 在有些罪名中可以包括“变造”。
例3 (2016年第51题）， 强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪，二者中的“侮辱”含义并不相同。前者是指侵犯人的性羞耻心。例如，强行脱妇女衣服。后者是指侵犯人的名誉。例如，给妇女身上泼洒粪便。
例4 (2019年试题）， 传播淫秽物品牟利罪与传播性病罪，二者中的“传播”含义并不相同。前者是指，使不特定人知晓内容。后者是指传染。
例5, 甲开设洗浴中心，只提供色情按摩服务，不提供性交服务。在行政法（治安管理处罚法）上，甲属于组织卖淫活动。但在刑法上甲不构成组织卖淫罪。刑法上的组织“卖淫”， 含义范围要窄一些，要求提供性交或类似性交的服务。
2. “不同用语的含义同一化”。刑法中几个不同的用语也可以保持同一个含义。
例1, 刑法条文中的“出售”“销售”“倒卖”“贩卖”的含义相同，是指有偿转让所有权。
例2, 刑法条文中的“恐吓”“胁迫”“威胁”“敲诈”的含义相同，是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。
3. 同类解释规则。这是指，立法者在描述罪状时经常使用“例示法”， 也即先列举几个例子，然后用“等”“及其他”来概括兜底。对这些兜底规定的含义范围不能随意扩大，而应先总结所列举的例子的共同特征，然后用该共同特征来解释兜底规定的含义（2014年第3题）。
例如，抢劫罪规定的行为方式是“暴力、胁迫或者其他方法”。这里的“暴力、胁迫”是指压制被害人反抗的方法。因此，这里的“其他方法”是指其他的压制被害人反抗的方法，如将被害人灌醉弄昏，而非泛指其他一切方法。
（三）当然解释：这是指，在论证无罪时“举重以明轻” (重的行为都无罪，轻的行为当然更应无罪）， 在论证有罪时“举轻以明重” (轻的行为都是犯罪，重的行为当然更应是犯罪）。例如，司法解释规定，①2年内盗窃3次的，属于多次盗窃，构成盗窃罪。那么，2年内盗窃4次的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。
① 2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。
1. 当然解释是两个事项的轻重比较。例如（2014年第3题）， “将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人＇， 属于当然解释”。该说法是否正确？答案：说法错误，因为该说法中不存在两个事项的轻重比较，因此不属于当然解释。该说法在解释技巧上属于扩大解释，在解释理由上属于文理解释。
2. 当然解释所比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。如果性质不同，不能进行当然解释的推理。
例1, 可以主张“强制猥亵都是犯罪，强奸更应是犯罪”， 但不能主张“强制猥亵都是犯罪，抢劫更应是犯罪”。
例2 (2015年第51题）， “既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡”。该说法是否正确？答案：错误。老百姓可能会如此比较，也符合朴素的正义感。但是，从刑法解释学角度看，宠物与婴儿是性质不同的两个概念，体现不同的法益， 不能进行轻重比较，不能进行当然解释。例如，老百姓会将非法买卖国家保护动物（大熊猫、金丝猴）与买卖妇女、儿童进行比较，认为对前者应该处罚轻一些。但是，这两种概念属于性质不同的概念，不能进行当然解释。
例3, 刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。然而，抢夺都是犯罪，抢劫更应是犯罪。抢劫行为可以评价为抢夺行为。所以，抢劫国有档案的行为可以按照抢夺国有档案罪论处。
（四）目的解释：这是指根据刑法的保护目的为解释的结论提供理由。刑法的保护目的就是法益。用一个罪名的保护法益可以指导解释该罪的构成要件。例如，聚众淫乱罪规定在妨害社会秩序犯罪的第一节“扰乱公共秩序罪”里，因此，聚众淫乱罪必须扰乱公共秩序，其保护法益是公众 的正常的性感情。基于此，成立该罪，要求行为具有公开性。如果五个男女在地下室里秘密淫乱，则不构成该罪。
［注意］目的性限缩与缩小解释的区别。缩小解释是一种解释技巧，用来生产结论。目的性限缩是一种目的解释，是一种解释理由，用来论证结论的合理性。例如，抢劫罪的法定刑升格条件“在公共交通工具上抢劫”， 将其中的“公共交通工具”解释为只包括大中型公共交通工具，不包括小型公共交通工具如小型出租车，这是一种缩小解释，由此生产出该结论。生产出该结论的理由何在？这是因为，“在公共交通工具上抢劫”多侵犯了一份法益，也即危害公共安全。加重处罚这种抢劫行为的目的是为了保护公共安全。而小型出租车里人数较少、人员固定，在这种车上抢劫，一般不会危害公共安全，因此将其排除在外。这种论证理由便是一种目的解释，由于解释目的是限缩词语的含义，因此，这种目的解释被称为目的性限缩。
三、解释技巧与解释理由的关系
（一）二者区别
1. 解释技巧是生产结论。生产结论的生产线只能选择一条，如果对一个词语进行扩大解释，就不能同时进行缩小解释（限制解释）。解释技巧之间的关系是排斥关系。
2. 解释理由是论证结论的合理性。为结论提供论证理由，理由越多越好。解释理由之间的关系是并存关系。
例1, 将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包括男性向不特定女性提供性服务。这是生产结论，属于扩大解释，此时就不可能是缩小解释。为该结论提供的理由可以多种多样，例如文理解释、体系解释、目的解释等。
例2 (2016年第51题）， “对甲法条中的“暴力，作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力，也须作扩大解释”。该说法是否正确？
答案：正确。第一，扩大解释与限制解释（缩小解释）是排斥关系。第二，从体系角度看，一个词语在不同条文可以保持不同含义，也即一词多义。
（二）二者关系：解释技巧和解释理由之间不是对立排斥关系，而是相辅相成关系。前者负责生产结论，后者负责论证结论的合理性。
例如（2016年第51题）， “对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的”。该说法是否正确？
答案：正确。第一句话是指，在解释技巧上，不能类推解释。第二句话是指，在解释理由上，要符合目的解释。二者相辅相成。
［提示］文理解释与论理解释的关系。“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释的理由（如当然解释、体系解释等）， 也包含解释的技巧（如扩大解释、缩小解释）； 而文理解释主要是一种解释的理由。由于解释理由之间可以并存，解释理由与解释技巧也是相辅相成关系，因此文理解释与论理解释不是对立关系。对一个刑法用语，既可以作文理解释，也可以作论理解释。刑法学的上述这种认识与传统法理学的认识有所不同。 (2011年第51题）
（三）结论的可采纳性
1. 扩大解释、缩小解释是法律允许的解释技巧。但是，这不意味着，其生产出来的结论一定具有可采纳性。能否被采纳，还要看是否符合罪刑法定原则。
2. 当然解释、体系解释、目的解释是法律允许的解释理由。对一个结论的论证理由即使很充分，但是该结论不一定具有可采纳性。能否被采纳，第一，要看能否用解释技巧将其生产出来。第二，生产出来后，还要看是否符合罪刑法定原则。
例1, 刑法将“冒充军警人员抢劫”规定为抢劫罪的法定刑升格条件，加重处罚。根据当然解释，真警察实施抢劫，更应被加重处罚。但是，该结论难以从“冒充军警人员抢劫”中生产出来。若将“冒充军警人员抢劫”解释为包括真警察抢劫，应属于类推解释，故这种解释结论无法被采纳。
例2 (2016年第51题）， “当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则”。该说法是否正确？
答案：错误。
典型真题①本书选取的真题是代表命题方向的真题，主要用于考生在学习完讲义内容后及时进行检验，所以在理解答案时可以结合前文的讲义内容。更详细的答案解析可以参见与本书配套的《真题卷》一书。
②关于刑法的解释，下列说法正确的是？ (2019年试题）
A. 按照体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪的“传播”含义一致
B. 依据论理解释，倒卖文物罪中的“倒卖”是指以牟利为目的，出售或为出售而购买国家禁止经营的文物
C. 招摇撞骗罪是指冒充国家机关工作人员招摇撞骗。将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为“冒充”国家机关工作人员招摇撞骗，不符合文理解释
D. 虐待被监管人罪是指殴打或体罚虐待被监管人。将其中的“体罚虐待”解释为“体罚或者虐待”， 符合文理解释
② [答案］A项，传播淫秽物品罪的“传播”是指让不特定人知晓淫秽物品的内容。传播性病罪中的“传播”是指通过性器官接触传染性病。二者含义不同。A项说法错误。B项，根据司法解释规定，B项说法正确。C项，冒充国家机关工作人员的情形包括：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；二是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员；三是职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员，当然也包括相反情形。C项说法错误。D项，虐待被监管人罪中的“体罚虐待”， 是指体罚或者虐待，而非仅限于体罚式虐待。D项说法正确。本题答案：BD.
第三节 刑法的原则
一、罪刑法定原则
③第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪
行为的，不得定罪处刑。③ 如果无特别提示，本书所列“第x条”均是指刑法的条文，均用阿拉伯数字表示。对于司法解释的条文，本书会特别提示。
罪刑法定原则的含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这是刑法的铁则。
［注意］上述第3条第一句话并不是关于罪刑法定原则的规定，其旨意是防止司法人员将有罪行为作无罪处理，是在强调法益保护机能。第二句话才是关于罪刑法定原则的规定，是在强调人权保障机能。在保护法益与保障人权这个天平上，罪刑法定原则是用来保障人权的，而非保护法益。
（一）思想基础
1. 民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
2. 自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。
（二）基本内容
1. 成文的罪刑法定。
（1) 法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等，也即国务院无权制定刑法。最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法，只能解释刑法。法律主义是民主主义的体现。 (2006年第1题）
（2) 禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，但因为不成文，缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。 (2006年第1题）
2. 事前的罪刑法定。这是指禁止溯及既往（或禁止事后法）。刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。例如，我今天干件事，按照今天的法律，我无罪，但明天出台新的法律，规定这种行为构成犯罪，然后依照这个事后的法律给我定罪，这肯定不合理。
［注意］刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。也即，事后的这个法律如果对被告人有利，也可以适用。
3. 严格的罪刑法定。这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。注意：刑法不禁止有利于被告人的类推解释。
4. 确定的罪刑法定：这是指罪刑规范应当明确、适当。
（1) 明确性要求。
［注意］简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第232条只规定“故意杀人的”， 没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。 (2006年第1题）
（2) 禁止绝对不定刑及绝对不定期刑。 绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯······罪，判处刑罚”， 不规定刑罚的种类；绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯······罪，判处有期徒刑”， 不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没有刑罚。反过来，没有明确的刑罚就没有犯罪。
（3) 禁止处罚不当罚的行为。这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。
［注意］民法（即行政法）与刑法的关系。二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。（① 这个位阶关系，是从适用顺序而言，而非指效力等级。二者效力等级是相同的，都是全国人大制定的基本法律。）也即，不是 A 与－A的关系，而是A与A+B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪。
例如，甲将乙打成轻微伤，只是民法上的侵权行为；打成轻伤或重伤，既是民法上的侵权行为，又是刑法上的故意伤害行为，此时定故意伤害罪，然后附带民事诉讼。这是因为高位阶法优于低位阶法。
实务中常犯的错误：例如，对于许霆案（利用 ATM机出错非法占有银行资金）， 有人认为许霆无罪，无罪的理由是许霆的行为属于民法上的不当得利。又如，某省高级法院曾颁布指导意见：肇事司机不逃逸，救助被害人，保护现场，属于履行行政法上的义务，不能认定为自首，若逃逸后又自动投案，则可认定为自首。这种错误意见的根源在于将行政法与刑法对立排斥起来。
（4) 禁止不均衡、残虐的刑罚。
禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。
二、罪刑相适应原则
第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
刑罚的尺度＝法益侵害性＋可谴责性（主观恶性）＋人身危险性（再犯可能性）。
法益侵害性与可谴责性是回应已然事实，依其作出的刑罚被称为报应刑或责任刑。人身危险性（再犯可能性）是预防未然事实，依其作出的刑罚被称为预防刑或目的刑。例如，对自首之所以从宽处罚，是因为人身危险性降低了。对“入抢劫”之所以适用更重的法定刑，是因为比普通抢劫罪多了一项法益侵害（非法侵入住宅）。
在考察不同犯罪人的人身危险性时，不能一刀切，应当具体地、个别化地判断，在追求一般正义的同时注意实现个别正义。这便是刑罚个别化的理念（2014年第1题）。例如，甲乙都盗窃他人财物，甲是为了赌博，乙是为了给母亲治病。二人的人身危险性有所不同，所处刑罚应有所区别。
第四节 刑法的效力
一、刑法的空间效力
（一）在中国境内犯罪：属地管辖原则
第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
1. “我国领域”包括领土、领水、领空。①属地管辖的例外：法律有特别规定。这主要包括三种情形：第一，享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪，通过外交途径解决；第二，我国港澳台地区适用本地区刑法；第三，民族自治区人大根据本民族特点，针对刑法部分条文制定了变通或补充规定，适用该规定。
（1) 旗国主义。悬挂我国国旗的航空器与船舶，不论停放何处，都属于我国领域。这是旗国主义的体现。 (2005年第56题）
（2) 例外。国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。 (2007年第51题）
2. 属地管辖原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。
（1) 犯罪行为，从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为；从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。上述行为中，只要有一项行为发生在国内，其他相关行为即使发生在国外，也认为是在我国领域内犯罪。 (2007年第51题）
［注意］教唆、帮助行为在国内，实行行为在国外：
情形一：根据当地国刑法，实行行为无罪（我国刑法规定为犯罪）， 则教唆行为、帮助行为也无罪，我国刑法不须追究。例如，甲在国内教唆美国人乙在阿拉斯加开设赌场。由于乙的行为在美国无罪（我国刑法有开设赌场罪）， 那么甲的教唆行为也无罪，我国刑法不须追究。
情形二：根据当地国刑法及我国刑法，实行行为有罪（只是我国刑法无法追究）， 则教唆、帮助行为有罪，我国刑法需要追究。例如，甲在国内教唆美国人乙在日本杀害日本人丙。日本及我国刑法都规定有杀人罪，乙的行为有罪（只是我国刑法无法追究，也不需要追究）， 因此甲的教唆行为也有罪，我国刑法予以追究。
（2) 犯罪结果，从共同犯罪上分，包括整体结果和部分共犯人的结果；从犯罪形态上分，包括实害结果和危险结果。例如，甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹后，炸弹爆炸了（实害结果）， 或者炸弹被海关查获没爆炸（危险结果）。上述结果中，只要有一个结果发生在国内，就认为是在我国领域内犯罪。
［注意］危险结果要求是现实具体的危险。
例1, 甲从A国寄毒药给身在中国的乙，乙服毒后来到B国，在B国死亡。由于在我国国内发生了现实具体的危险，我国作为危险结果地（中间地）能够管辖此案。
例2, 甲从A国向B国的乙寄送毒药，运送该毒药的飞机经过我国领空。由于在我国国内没有发生现实具体的危险，我国不属于危险结果地，不管辖此案。
［提示］电信网络诈骗犯罪。根据司法解释，① 2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。第一，“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。第二，“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。
（二）在中国境外犯罪
1. 属人管辖原则（第7条）：我国公民在境外犯罪。
第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
适用我国刑法的条件：第一，我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国刑法，犯轻罪的（最高刑在3年以下）， 可以不予追究，这意味着也可以追究；第二，若为国家工作人员和军人犯罪的，一律追究。
［注意］第7条中没有规定要求双重犯罪原则，也即犯罪地的法律也认为是犯罪（保护管辖原则有此规定）。问题是，我国公民在境外犯我国刑法规定的犯罪，但当地法律不认为是犯罪，该如何处理？
判断标准：看是否侵犯了我国国家或公民的法益。若侵犯了，即使行为地的法律不认为是犯罪，也应坚持属人管辖原则，追究刑事责任；若没有侵犯，则可以类推适用刑法第8条（保护管辖原则）的但书规定“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”， 不追究刑事责任。① 参见张明楷：《国民对国家的忠诚与国家对国民的保护一属人主义的理解与适用》， 载《社会科学》2008年第4期。
例1, 我国刑法规定有赌博罪、开设赌场罪。在摩纳哥、澳门赌博与开设赌场均为合法行为。大陆中国公民甲在摩纳哥或澳门开设赌场，营利1亿元后回国。由于甲的行为对我国国家和公民的法益没有侵害，所以不追究其开设赌场罪的刑事责任。
例2, 我国刑法规定，奸淫幼女中“幼女”的年龄是未满14周岁，并且即使幼女自愿发生性交也构成强奸罪；而日本刑法规定的幼女年龄是未满13周岁。中国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的日本籍女子自愿发生性交，这在日本无罪。由于甲的行为对我国国家和公民的法益没有侵害，所以不追究其强奸罪的刑事责任。如果中国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的中国籍女子自愿发生性交，则应追究其强奸罪的刑事责任。
2. 保护管辖原则（第8条）： 外国人在境外犯罪。
第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民的犯罪；第二，行为触犯的是重罪（最低刑在3年以上）； 第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。 (2007年第51题）
3. 普遍管辖原则（第9条）： 国际犯罪。
第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
适用我国刑法的条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪，主要有：劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等；第二，我国缔结或参加了公约；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，犯罪人出现在我国领域内。 (2004年第56题）
［注意］具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约。
4. 对外国刑事判决的消极承认。
第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
二、刑法的时间效力
第12条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
我国刑法关于时间效力的原则是：从旧兼从轻。这是指，原则上适用旧法（行为时的法律）， 但适用新法有利于被告人时，适用新法。也即，原则上禁止法律溯及既往，例外的不禁止有利于被告人的溯及既往。
例1, 甲在2015年7月组织考试作弊。刑法在2015年11月1日增设了组织考试作弊罪。该罪名规定不能适用于甲的2015年7月的行为，也即不能溯及既往，无溯及力。对甲只能适用行为发生时的刑法规定。根据行为发生时的刑法规定，甲的行为无罪。
例2, 甲在2015年7月绑架人质乙，绑得太紧，不慎致乙死亡。依照此时的刑法规定，甲构成绑架罪致人死亡，处死刑。刑法在2015年11月1日删除了绑架罪的这项规定，依此对甲的处理是，甲的一个绑架行为同时触犯绑架罪和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，以绑架罪论处，最高处无期徒刑，不能处死刑。对甲在2015年12月审判，由于新法对甲更有利，因此适用新法。①《刑法修正案（八）》于2011年5月1日生效。《刑法修正案（九）》于2015年11月1日生效。《刑法修正案（十）》于2017年11月4日生效。
1. 适用的案件。
“从旧兼从轻”原则适用的对象是未决犯（未判决的案件）， 也即，案件发生在旧法时，审判发生在新法时。对于已决犯（已判决的案件）则不存在是否溯及既往的问题。注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
2. 继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题。
（1) 如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用。例如，非法拘禁罪、窝藏罪是继续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。多次走私是连续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。
（2) 如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。
3. 司法解释的时间效力。①见2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
（1) 行为时没有司法解释，审判时有了司法解释，按照司法解释处理。这是因为，司法解释不是立法条文，只是对立法条文的含义的解释，因此按照司法解释处理，不违反罪刑法定原则。
（2) 行为时有司法解释，审判时有了新司法解释，适用“从旧兼从轻”原则。也即，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。（2017年第1题）
