100%正當防衛指南:在現有司法實踐中認定正當防衛的要件分析

一、正當防衛的法律規定

我國刑法第二十條規定,“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而採取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬於正當防衛,不負刑事責任。”“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。”“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬於防衛過當,不負刑事責任。”

上述法律規定主要有三款,第一款規定了什麼是正當防衛,正當防衛不負刑事責任;第二款規定了防衛過當要負刑事責任;第三款規定了無過當防衛,實施無過當防衛時不負刑事責任。

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二、學理上正當防衛應當具備的要件

根據我國刑法學較通用的觀點,正當防衛的要件包括防衛意圖、防衛起因、防衛客體、防衛時間、防衛限度。

防衛意圖也就是意識到不法侵害正在進行,為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害,而制止這種行為的心理狀態。

防衛起因是存在不法侵害具有社會危害性和侵害的緊迫性,社會危害性不僅包括犯罪行為,也包括違法行為,侵害的緊迫性是指行為當時公權力來不及救濟而賦予公民進行自救的權利。

防衛客體是存在現實的不法侵害,如果發生認識錯誤,把不是現實的侵害假想為不法侵害,就會是假想防衛,假想防衛可能被認定為犯罪。

防衛時間是指不法侵害正在進行,不法侵害在過去,不能進行正當防衛,對方毆打了一次逃跑,追上去痛扁一頓不是正當防衛,因為沒有防衛效果,是一種事後報復。在不法侵害的開始時間之前或者結束之後進行防衛屬於防衛不適時,判斷開始時間以行為著手為標準。

防衛限度也就是防衛行為要與不法侵害具有相當性,如果超過必要限度則構成防衛過當,應當承擔刑事責任,但我國《刑法》第 20 條第三款規定了無過當防衛,針對行兇、殺人、搶劫、綁架等嚴重危害人身安全的暴力犯罪,造成不法侵害人傷亡的,不負刑事責任。

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三、在現實司法實踐中,如何才能讓自己的防衛行為更符合正當防衛

雖然上述學理分析很清楚,貌似正當防衛很好認定,但是在司法實踐中對於正當防衛的認定仍存在很多難點。那麼,要將自身行為定性為正當防衛,且沒有任何異議的話,應注意以下幾種情況。

第一,一定要避免互毆行為。所謂互相鬥毆,是指雙方都有非法侵害對方的意圖而發生的互相侵害行為,由於互相鬥毆的雙方主觀上都有加害對方的故意,都是不法侵害,所以不存在侵害者與防衛者之分。如果被認定為互毆,那麼傷害行為近乎不可能被認定為正當防衛。在一般傷害案件中,如果存在互毆,那麼法官、檢察官一般都會認定雙方均有過錯,即使一方有防衛行為,但在互毆的過程中,現有司法判例中尚未出現被認定為正當防衛的案例存在。

第二,一定不要馬上就實施防衛行為。這裡不要馬上實施防衛行為不是說在那裡等著捱打,而是要有一個類似防守或者躲避的情節,將自身進行防衛的“迫不得已”表現出來。雖然面對正在實施的不法侵害,行為人並沒有義務首先選擇逃跑或者向司法機關報警,這也有違正當防衛的立法本意,但是為了使自身正當防衛更明顯,更容易被認定,則一定要表現出“迫不得已”來。

第三,一定要儘量避免打擊對方的要害部位。在現有司法判例中,如果防衛人將不法侵害對象打成重傷或者死亡,法院一般認定防衛人的行為是犯罪,較好的情形會因為被認定防衛過當而減輕處罰。所以,在防衛過程中,只要儘量避免打擊對方的頭部、頸部、胸腹部等要害部位,一般不會造成對方重傷或者死亡,也不易被認定為超出防衛限度,對於認定正當防衛較為有利。

第四,一定要避免防衛行為中斷。如果一旦開始實施防衛行為,儘量在短時間內將防衛行為完成,不要在不法侵害對象停止侵害行為後,再次或者反覆實施防衛行為。因為短暫停止防衛行為後,不法侵害對象往往也會停止,如果再次實施防衛行為,往往容易被認定為故意傷害罪。

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四、以案說法:崑山反殺案被認定正當防衛的理由(本部分內容見《人民日報》2018年9月3 日第23版)

一是劉海龍挑起事端、過錯在先。從該案的起因看,劉海龍醉酒駕車,違規變道,主動滋事,挑起事端;從事態發展看,劉海龍先是推搡,繼而拳打腳踢,最後持刀擊打,不法侵害步步升級。

二是於海明正面臨嚴重危及人身安全的現實危險。本案系“正在進行的行兇”,劉海龍使用的雙刃尖角刀系國家禁止的管制刀具,屬於刑法規定中的兇器;其持兇器擊打他人頸部等要害部位,嚴重危及於海明人身安全;砍刀甩落在地後,其立即上前爭奪,沒有放棄跡象。劉海龍受傷起身後,立即跑向原放置砍刀的汽車——於海明無法排除其從車內取出其他“兇器”的可能性。砍刀雖然易手,危險並未消除,於海明的人身安全始終面臨著緊迫而現實的危險。

三是於海明搶刀反擊的行為屬於情急下的正常反應,符合特殊防衛要求。於海明搶刀後,連續捅刺、砍擊劉海龍5刀,所有傷情均在7秒內形成。面對不法侵害不斷升級的緊急情況,一般人很難精準判斷出自己可能受到多大傷害,然後冷靜換算出等值的防衛強度。法律不會強人所難,所以刑法規定,面對行兇等嚴重暴力犯罪進行防衛時,沒有防衛限度的限制。檢察機關認為,於海明面對揮舞的長刀,所做出的搶刀反擊行為,屬於情急下的正常反應,不能苛求他精準控制捅刺的力量和部位。雖然造成不法侵害人的死亡,但符合特殊防衛要求,依法不需要承擔刑事責任。

四是從正當防衛的制度價值看,應當優先保護防衛者。“合法沒有必要向不法讓步”。正當防衛的實質在於“以正對不正”,是正義行為對不法侵害的反擊,因此應明確防衛者在刑法中的優先保護地位。實踐中,許多不法侵害是突然、急促的,防衛者在倉促、緊張狀態下往往難以準確地判斷侵害行為的性質和強度,難以周全、慎重地選擇相應的防衛手段。在事實認定和法律適用上,司法機關應充分考慮防衛者面臨的緊急情況,依法準確適用正當防衛規定,保護防衛者的合法權益,從而樹立良好的社會價值導向。本案是劉海龍交通違章在先,尋釁滋事在先,持刀攻擊在先。於海明面對這樣的不法侵害,根據法律規定有實施正當防衛的權利。

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