本文撰稿於2019年作者所主持“基金會系列課”的結尾
大家知道，我國現在有7300多家的基金會，規模量也有將近一千個億的水平。慈善行業、公益行業和其他行業一樣，在法律當中並沒有什麼特別的。但是，她有社會的屬性，公益的屬性，有自己的邏輯，有自己的倫理，有自己的體系。那麼隨著整個公益慈善事業的發展，合規，合法始終都是基金會發展最為基礎的要求和底線。然而，聘請專業的律師團隊，專業的法務人員把控風險，這在商業領域完全可以實現，但在公益領域這一點又不太現實，為什麼呢？
第一，對於基金會來說，沒有足夠的資金去聘請專業的律師專業的法律法務人員，尤其是規模比較小的時候。
第二，律師行業中瞭解和熟悉基金會的律師很少，專業提供方更少。
所以這個行業就必定要求我們每一個從事公益慈善的人員，要提升自身的能力和素質。我們有最基礎的法律知識、法律意識，才能使公益慈善行業行穩致遠。
我們開展系列課程的目標、初心，是希望我們基金會行業的從業人員能夠對基金會運作的一些最基礎要求有所瞭解，有所掌握，知道我們的底線在什麼哪裡，減少和避免法律風險，進而提升我們行業的法治水平和風險防範的水平。希望通過幾個月的學習，大家都有所收穫。
序言
截至目前，在慈善領域，和基金會相關的法律法規以及規範規範性文件有150多件。那麼作為基金會領域的從業人員，我們非法律專業人員，要去學習、掌握這些內容並不那麼容易，怎麼辦呢？
《基金會管理條例》第二條規定，本條例所稱基金會，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業為目的，按照本條例的規定成立的非營利性法人。
《慈善法》第八條規定，本法所稱慈善組織，是指依法成立、符合本法規定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織。
結合上述兩條規定以及實務經驗，打通基金會合規合規建設的任督二脈就是，堅持基金會合規運作的最基礎的原則：項目的公益性和機構運作的非營利性。
什麼是公益性？
任脈 ：項目的公益性
什麼是慈善，什麼是公益？
對於公益，傳統的認識是，把錢物給到受益對象是公益。然而，隨著時代的發展，我們需要對公益有一個更全面的認識和了解。回到時間層面，從我自己角度來看公益的問題，我認為公益有幾個層面的演化和進展：
公益1.0的時代。這個時代講到的公益多為物資幫扶、扶貧濟困。我們幫助困難群體，這屬於公益內容，沒有任何爭議。也就是說我們基金會拿錢出來給到相應的困難群體，這是很多基金會近十年、二十年中主要做的事情。
公益2.0的時代。隨著扶貧事業的有效開展，2020年全面脫貧時代的到來，我國的公益慈善事業就要進入一個2.0的時代了。公益是一個專業的事情，簡單的把錢花掉不是公益的全部，公益更多的體現在我們如何來推動某個領域的發展，推動教育科學文化衛生體育等行業發展。同時，大量專業化的從業人員出現，規則建立並不斷完善，公益理念開始在行業裡面進行廣泛傳播和倡導。
公益3.0時代。更多專業化的人員出現，組織更加成熟。開展的工作不僅僅是扶危濟困，也不僅僅是推動行業建設行業發展了，它有了更高的發展路徑，就是推動國家治理，推動社會治理的變革和改革，推動法律政策的改革。再往下的話，就是基金會要參與全球治理。隨著一帶一路的建設，構建人類命運共同體的呼籲，基金會更多參與到社會治理、全球治理也多了一份契機。公益不僅僅是直接幫助困難群體，也包括了推動行業發展，甚至包含推動我們國家治理、社會治理、全球治理。
其實這裡面講三個層次的時候，並不是說2.0時代就會就就把1.0時代給取代掉，2.0時代當然包含1.0時代的內容，我們3.0時代，當然包括2.0、1.0時代的內容。只是說我們對公益的內涵，對公益理解，一步一步更加的豐厚，更加的豐滿。
例：比如說我基金會要做個傳播項目，可能我大部分的資金是用在媒體上面去的。那麼問大家，這個項目到底有沒有公益性？
並不是說我們幫助的對象是困難群體才叫公益，其他的內容也可能屬於公益範疇，這些觀念將直接影響到我們的公益項目設計。
那麼，會有人問，這個問題到底有沒有法律的依據？
《慈善法》第三條規定，本法所稱慈善活動，是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產或者提供服務等方式，自願開展的下列公益活動：（一）扶貧、濟困；（二）扶老、救孤、恤病、助殘、優撫；（三）救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害；（四）促進教育、科學、文化、衛生、體育等事業的發展；（五）防治汙染和其他公害，保護和改善生態環境；（六）符合本法規定的其他公益活動。
第一個問題，什麼人可以做公益？比如說一個公司，一個個體，一個小朋友，一個老年人，一個殘疾人，一個精神病患者，他能不能做公益？
我們法律提到的公益活動或慈善活動，是指人人公益的概念，是任何一個人都能做的事情。
第二個問題，做公益的方式有哪些？
法律說做公益的方式有兩種，一種是捐贈財產，一種是提供服務。即有錢就出錢，有力就出力。
第三個問題，做什麼？
- 扶貧、濟困；
- 扶老、救孤、恤病、助殘、優撫；
- 救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害；
- 促進教育、科學、文化、衛生、體育等事業的發展；
- 防治汙染和其他公害，保護和改善生態環境；
- 符合本法規定的其他公益活動。
我們對公益的理解，對慈善的理解，那就不是停留在以前的一個概念當中。那麼，實踐中，不同的層次，不同的人員，不同的這個購買力水平，對公益的理解，那都是不一樣的。
每個人對公益的理解都是不同的
從這個圖裡我們可以看到，我們人有生理方面的需求、安全方面需求、歸屬與愛的需求、尊重的需求、自我實現的需求，我們有這幾個需求的層次，但隨著購買力水平的變化，所呈現的需求也是不一樣的。
舉個例子來說，即使再有錢，年收入幾百萬的群體，它也是需要心理的關懷，這個就是尊重層面的關懷，就是需要尊重。那麼這個時候我們設計這樣的公益項目也是具備公益性的。
所以這是我們提到的公益性，或者說我們公益活動的理解和認識，那是不同程度的。那麼再回到第一個問題，什麼是公益性？公益性就是公共性和有益性的合稱。
公共性，就是受益群體是公共群體，而非私益群體，受益群體是否跟捐贈人存在利害關係等因素的考量。
有益性，就是項目實施以後對受益對象產生有益的效果，且不產生有害的或既無益也無害的結果。
結合慈善法和其他的相關法律法規，可以從以下三個維度進一步的判斷：
第一個維度：是否進入了公共領域。我們這個公益項目所面向的，一定是社會的公共的群體，這裡面提到的公共群體，它並不是數量層面的要求。所謂公共性，並非要求某類群體達到一定的人數。比如，以為罕見病患者提供醫療服務為目的的公益項目，即使是受益人只有一小部，也可能符合我們公共性的要求。
第二個維度：是否和捐贈人存在利害關係。我們的受益群體是公共群體，不是捐贈方的利害關係人，不是捐贈人親屬，不是給捐贈人公司的職員，會員等等。
例：一個基金會接受一個企業的捐贈，讓基金會做企業員工的大病救助。那麼這裡面就指定了他公司的員工作為受益人，那這肯定是違反我們法律規定的。
例：購房補貼-房地產開發公司捐贈1000萬給到基金會，基金會做購房補貼，但是它要求我們的購房人只能在指定的房源購買房子，那這個也是認定為不具備公益性。
問：那捐贈人到底能不能指定受益人？
這點也不是不可以。比如，四川某鎮的一個企業家，想幫助自己家鄉的老人和兒童，便給基金會捐贈，全部用於救助該鎮的困難群體，這個也沒有任何問題。這裡，雖然指定了社會群體，但是這個指定的社會群體和捐贈人沒有直接的利害關係，所以這個也是具備公益性的。
第三個維度：選擇受益人是否體現了公平、公正、公開、不特定的原則。
《慈善法》第五十八條，慈善組織確定慈善受益人，應當堅持公開、公平、公正的原則，不得指定慈善組織管理人員的利害關係人作為受益人。
《慈善法》第六十二條，尊重受益人的人格尊嚴，不得侵害受益人的隱私。迴歸到我們的有益性的環節，就是這個項目實施以後有沒有造成有害的結果。
舉個例子來說，比如很多大病兒童的救助項目，我們發佈的一些內容可能涉及個人隱私的問題，那這個時候我們有沒有尊重他的隱私，有沒有徵得他同意。
《關於規範基金會行為的若干規定（試行）》中提到，基金會選擇公益受益人時候，應當遵循公開公正公平和誠實信用的原則，保護社會公共利益和與項目有關當事人的合法權益。
當然，除了堅持上述原則外，項目實施以後對受益人產生的是有益的結果也是要關注的。如果說一個項目既無益也無害（如：給正在受災的地區捐贈英語學習卡），這就不符合有益性。也即，項目實施以後對受益對象能夠產生的是正面的變化和影響。如，基金會向災區捐贈一些過期的東西，或者有問題的一些設備，那麼這就不會產生有益的效果，還可能產生有害的效果，這是不符合公益性的。
堅持公益性，是我們打通我們基金會任脈的第一步。
督脈：機構運作的非營利性
那麼什麼叫非營利性呢？
《民法總則》第87條規定，為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。
那麼什麼叫非營利呢？非營利代表不能營利嗎？但我們法律講的是不分配利潤，不分配利潤就代表了我們有利潤，如果沒有利潤，談什麼分配利潤呢？
非營利法人是可以存在利潤的，比如說我們的社團，我們的民非是可以存在利潤的，只說我們不能分配利潤。所以非營利法人是可以開展營利性活動的。
那麼非營利到底有什麼樣的要求呢？
第一，資金的投入者對機構資產不享有所有權、收益權。這是很重要的要求，你投進的資產是捐贈，它已經從私人財產變成了社會的公共財產。
第二，所有財產要全部用於機構發展。什麼叫全部用於機構發展？比如說我基金會能不能買房，能不能買一些設備，能不能買一些物資，能不能給人發工資，這個到底是不是機構發展呢？是的。機構發展就包括了我們機構做項目的支出，也包括了我們機構維持自己發展所產生的相關費用，也都是機構發展的相應內容。為了機構發展，高新聘請一個秘書長，有什麼不可以的呢？
第三，機構負責人工作人員不能分紅分配。那麼高薪酬是否涉嫌分紅分配？
在2016年的時候，民政部發布過一個關於加強和改進社會組織薪酬管理的指導意見。那個意見裡面提到了，基金會有內部薪酬分配的自主決定權。我們市場化的選聘的管理社會組織的人才，我們薪酬是由雙方自主決定。
我們再回到我們財稅方面的要求，財政部、國家稅務總局出臺的關於非營利組織免稅資格認定的相關要求，也非常明確的提到，申請免稅資格的話，那你的人員工資就不能高於同行業同類組織，平均工資兩倍。以前的規定是當地平均工資的兩倍，比如說北京2016年北京的平均工資可能是7700多塊錢，那麼可能我們的秘書長的工資不能超過14000，一個月兩倍嘛，不能超過14000，這就有一些限制了。但現在改成了同行業同類組織評估這兩倍，這個未來需要法律的進一步明確。
第四，剩餘財產要轉給宗旨相同或相近的項目或者社會組織，我們們稱之為相似性原則。
比如說我們這個專項基金我們不做了，專項基金剩餘的資金怎麼辦？我們的捐贈人肯定不能要求返還。這也是為什麼說我們在第四次課講到捐贈的時候，為什麼說捐贈款不能退。
因為非營利的要求，即使說資金現在有剩餘或者是不能有效利用，那應該轉給宗旨相同或相近的其他社會組織，繼續用於公益事業。
第五，健全理事會的治理結構。基金會作為一個獨立的法人機構，那麼理事會是最高的決策機構，應該讓理事會真正的發揮作用。
第六，要執行非營利組織財務會計制度《非營利組織會計制度》以及《關於慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規定》等財稅規定。
第七，要履行更高的信息公開的義務。 非營利組織的財產是社會公共財產，也享受著稅收優惠，必然要遵守更高的信息公開要求。
第八，跟商業組織合作的要求。
關於規範基金會行為的若干規定
打通我們基金會運作的任督二脈，核心就在於我們如何來認識我們項目的公益性，以及如何來認識我們機構運作的非營利性。我們能掌握它，理解它，消化它，然後在具體工作當中運用它，那我相信機構的法律風險就能降到最低。
作者 | 何國科
北京致誠社會組織矛盾調處與研究中心 執行主任
北京致誠律師事務所
2019年8月5日
