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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：杨金保
原标题：浅谈生物发明专利中关于创造性技术启示的判断
引言：
在我国发明专利的创造性判断中，审查员一般会采用“三步法”判断发明是否具有突出的实质性特点。《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节提供了“三步法”的具体步骤：（1）确定最接近的的现有技术；（2）确定发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在“三步法”中，相对来说前两步具有较强的客观性，某些时候甚至可以按图索骥。但是步骤（3）中判断是否“显而易见”则具有很强的主观性，即使是依据同样的现有技术，不同的审查员也完全可能得出截然相反的结论。而判断发明对本领域技术人员是否显而易见，就要确定整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。由此可见，技术启示的认定是判断发明是否具有创造性的关键，也是“三步法”的核心。
在生物领域，特别是生物制药中，药物研发的过程艰辛而漫长，通过前期的靶点确认，化合物合成，筛选先导化合物，细胞实验，动物实验，制剂开发，到I期临床实验，II期临床实验，III期临床试验，层层筛选之后，能够最终成功作用于人体治疗疾病的药物寥寥无几，而在药物研发过程中往往需要大量的费用和时间成本。因此，技术启示的判断在生物发明专利中显得尤为重要，技术启示一旦认定错误可能会牵动亿万的商业利益，甚至会挫伤生物研发公司的积极性，不利于生物科技行业的长远发展。
本文借助近日的一份具体案例，探讨生物发明专利中关于创造性技术启示的一些问题。
一、案情简介
再审申请人布里斯托尔-迈尔斯斯奎布公司（以下简称布里斯托尔公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人张彦发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终1768号行政判决，向最高人民法院申请再审。（2019）最高法行申7300号。
（一）涉案专利
专利号为CN01812229.9 、名称为“可溶性CTLA4分子用于制备治疗类风湿性疾病的药物组合物中的用途”的发明专利，以下简称涉案专利。
专利权人对本专利的部分权利要求进行了修改，修改后的权利要求63为：“63.包含CTLA4分子的细胞外结构域的可溶性CTLA4融合分子在制备用于治疗患有类风湿性关节炎的受试者的药物组合物中的用途，其中所述CTLA4分子的细胞外结构域包含图23所示的开始于+1位的甲硫氨酸或-1位的丙氨酸，终止于+124位的天冬氨酸的氨基酸，其中所述受试者用至少一种疾病调节性抗风湿药物(DMARD)治疗失败。”
（二）对比文件1
US5968510A，公开日为1999年10月19日。其中记载如下内容：本发明还包括治疗T细胞与B7阳性细胞反应诱导的免疫系统疾病的方法，该方法通过施用与B7抗原反应的配基从而调节T细胞与B7阳性细胞的相互作用，该配基为CTLA4Ig融合蛋白……。本专利中使用的“免疫增生疾病”指的是T细胞与B7阳性细胞相互作用介导的任何疾病，包括：……自身免疫疾病，如：……克罗恩氏病，……溃疡性结肠炎，……类风湿性关节炎……
（三）对比文件2
“
GUIDELINESFORTHEMANAGEMENTOFRHEUMATOIDARTHRITIS”，ARTHRITIS＆RHEUMATISM，39（5）：713-722，1996，公开日为1996年5月。其中记载如下内容：RA（类风湿性关节炎）的最初药物治疗通常涉及使用NSAIDs来减轻关节疼痛和肿胀，并且改善活动功能；尽管用适当的NSAIDs治疗后类风湿性关节炎依然维持活跃的所有患者作为DMARD治疗的人选。糖皮质激素也用于用NSAIDs和DMARD治疗失败的难治的类风湿性关节炎。RA可能是一个顽固的过程，伴随着渐进的残疾和关节损伤。对那些难治的病人强烈建议风湿病学推荐。尚未被FDA批准的治疗RA的药物（例如环孢霉素）可能是有用的。某些患者可以作为临床试验药物或生物制剂治疗的人选。
（四）争议焦点
本案各方当事人再审审查期间的主要争议焦点为：涉案专利权利要求63是否具备创造性。
二、裁判结果
本专利权利要求63请求保护的技术方案与对比文件1的区别技术特征在于：
（1）制备用于治疗患有类风湿性关节炎的受试者的药物组合物中的用途；
（2）用于治疗用至少一种疾病调节性抗风湿药物（DMARD）治疗失败的患者。
关于区别技术特征（1）。审判员认为对比文件1已经记载CTLA4Ig融合蛋白可用于类风湿性关节炎的治疗。虽然类风湿性关节炎被列举在对比文件1的疾病类型中，未通过具体实验数据进行可行性验证，但对比文件1中记载的内容能够教导本领域技术人员在面对治疗类风湿性关节炎的技术问题时，将CTLA4Ig融合蛋白作为解决该技术问题的可选方案，使本领域技术人员获得应用CTLA4Ig融合蛋白治疗类风湿性关节炎的动机。在对比文件1中已经记载了CTLA4Ig融合蛋白可用于治疗T细胞与B7阳性细胞反应诱导的免疫系统疾病，且已经列举了免疫系统疾病的类型包括类风湿性关节炎时，本领域技术人员在面对解决治疗类风湿性关节炎的疾病的技术问题时，显然不会对现有技术视而不见而放弃对比文件1公开的内容，而必然会优先选择对比文件1中可用的药物来先行尝试。因此，对比文件1中公开的技术内容对于本领域技术人员来说显然构成了将区别技术特征（1）引入其中以解决其实际存在的技术问题的技术启示。
关于区别技术特征（2）。对比文件2对于治疗类风湿性关节炎的药物进行了分类：最初使用NSAIDs进行治疗，作用在于减轻关节疼痛和肿胀，并且改善活动功能；当NSAIDs无效时，使用DMARD进行治疗；当DMARD无效时，使用糖皮质激素对这些难治的类风湿性关节炎进行治疗。难治的患者还可以尝试采用尚未被FDA批准的治疗RA的药物（例如环孢霉素）进行治疗，某些难治的患者可以作为临床试验药物或生物制剂治疗的人选。由此可见，对比文件2给予本领域技术人员的技术启示是：对于类风湿性关节炎患者来说，使用DMARD药物无效时，可被称为难治的类风湿性关节炎患者。对于难治的类风湿性关节炎患者，可以尝试糖皮质激素治疗，还可以使用临床试验药物或生物制剂进行治疗。对比文件1中的CTLA4Ig融合蛋白正是一种生物制剂。本领域技术人员将对比文件1中的CTLA4Ig融合蛋白作为对比文件2中的生物制剂，用于治疗使用DMARD药物无效的难治的类风湿性关节炎患者，是显而易见的。即使将对比文件2中的治疗方法理解为布里斯托尔公司所称的金字塔治疗模式，本领域技术人员也知晓，一种药物在先选择还是在后选择是综合考虑了疗效、毒性、费用等多方面因素之后确定的，当一线药物无治疗效果时，医生必然会选择之后的二线、三线药物来进行治疗。对比文件2中的治疗方法中的NSAIDs、DMARD、糖皮质激素、临床实验药物或生物制剂的适用顺序正体现了这样的治疗顺序。根据布里斯托尔公司提供的附件16，现有技术中仅有的两种生物制剂，依那西普和英夫利昔单抗，均用于治疗对DMARDs药物应答不足的患者，佐证了上述的治疗顺序。虽然对比文件1中的CTLA4Ig融合蛋白与依那西普和英夫利昔单抗的治疗机理不同，但对比文件2中未对生物制剂的治疗机理进行限制。同作为生物制剂，在对比文件2中已经公开了对于类风湿性关节炎患者的治疗顺序的启示下，本领域技术人员看到对比文件1中公开的CTLA4Ig融合蛋白具有治疗类风湿性关节炎的效果时，有动机将其应用于治疗使用DMARDs药物治疗失败的患者。
综上，审判员认为专利复审委员会、一审、二审法院认定本专利权利要求63不符合专利法第二十二条第三款规定所要求的创造性并无不当，最高人民法院驳回了布里斯托尔公司的再审申请。
三、关于本案的启示
（一）专利创造性中技术启示的判断与专利内容是否公开充分无关，实际是两个不同的问题。
再审申请人布里斯托尔-迈尔斯斯奎布公司认为对比文件1没有给出充分的技术信息和实验数据，并且对于本领域技术人员而言不可信，不能提供合理的成功预期，并给出具体的理由：对比文件1没有公开对于类风湿性关节炎的治疗效果数据，仅仅在译文第6页第29-33行提到了类风湿性关节炎，本领域技术人员不会认为CTLA4融合分子真的能够治疗包括类风湿性关节炎在内的所有这些疾病；从疾病机理来看，对比文件1所列举的几十种疾病的机理非常复杂，不是由简单的一种细胞途径决定，并且各种疾病之间的机理并不完全相同。医药领域的技术人员公知：单纯从疾病机理推不出疾病的治疗效果，在没有实验数据进行验证的情况下通常无法预料疾病的治疗效果。
但审判员认为“在医药领域，新型药物的研发并非纯粹的开拓性研究，往往都需要建立在现有技术的基础上，借助于现有技术已有成果的指引进行相应的探索和研发。因此，对于药物研发而言，如果现有技术给出了某具体药物应用于具体疾病治疗的指引，就会促使本领域技术人员进行相应的技术尝试，亦即构成技术教导，而不应要求教导的技术内容必须是完全得到验证确认成功的技术方案。”
笔者认为，再审申请人认为对比文件1没有给出充分的技术信息和实验数据，仅仅属于专利法中公开不充分问题，不能用来否定技术启示的存在；按照专利法中技术启示的判断，对比文件1确实给出了技术启示，审查员的判断并没有问题。但是，笔者认为这样的判断方法存在一定的问题。假如对比文件中公开一种药物A，并且对比文件在没有任何实验数据的前提下列举出该药物可以应用于很多疾病的治疗中，而该药物A能否治疗其中的某种疾病B，该对比文件的作者也并不清楚，只是胡乱猜测。那么，按照上述判断标准，在后申请的发明专利就不能包括药物A在治疗疾病B中的用途，这无疑是不公平的。因此，笔者认为随着生物技术的发展，生物发明专利中技术启示的判断可能也会发生变化。
（二）技术启示应该是具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向。
（2019）最高法执行终127号裁判文书中有如下记载：“在以实验科学为基础的生物制药领域，即使在努力的方向已经明确的情况下，仍需要本领域普通技术人员付出相当大的智力劳动，才能克服种种难以预料的困难以取得技术上的进步。如果仅因为努力的方向对于本领域普通技术人员而言是明确的，就认为在此方向上取得的研究成果就是显而易见的，显然会极大地打击本领域普通技术人员在现有技术基础上深入研究以期取得突破的积极性，也与专利法鼓励创新的根本价值取向背道而驰。”
在本案的对比文件2中记载有“某些患者可以作为临床试验药物或生物制剂治疗的人选。”如果只有对比文件2单独一个对比文件，则按照上述裁判文书内容，是没有给出技术启示的。但创造性的判断是将对比文件结合起来进行判断的，在对比文件1已经公开CTLA4Ig融合蛋白具有治疗类风湿性关节炎的效果的基础上，本领域技术人员是有动机将其应用于治疗使用DMARDs药物治疗失败的患者，即对比文件1和2的结合给出了区别技术特征（2）的技术启示。
（三）技术启示应当是客观真实的教导，而不能是错误理解的教导。
2001年7月1日施行的《中华人民共和国专利法》意义上的教导应当是客观真实的教导，错误理解的教导不能构成技术启示。
在本案中，再审申请人还提交了在涉案专利申请日之后的证据11和证据12，表明：CTLA4融合分子不能治疗对比文件1译文第9页第31行-第10页第2行中列举的克罗恩氏病（ＣＤ）和溃疡性结肠炎（ＵＣ），因此，本领域技术人员无法预测CTLA4融合分子是否能够治疗类风湿性关节炎。
证据11和证据12是在涉案专利申请日之后公开的，是不能用来作为对比文件的。但即使上述证据可以用来作为对比文件，再审申请人错误的理解了证据11和证据12的教导，因此该错误理解的教导并没有给出相反的技术启示。
（四）即使有技术启示，但取得了意料不到的技术效果，仍可以认为具有创造性。
《专利审查指南》第二部分第四章第6.2节以及5.3节的规定：如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。当然，该意料不到的技术效果在“质”或“量”上需明显区别于上述“有益的技术效果”。在对比文件给出技术启示的前提下，如果发明人通过该技术启示进行发明，并取得了意料不到的技术效果。
本案中，在涉案专利的说明书中提供了实验数据，如实施例3中的实验数据，证明CTLA4融合蛋白能够用于治疗用DMARDs治疗失败的患者的类风湿性关节炎的效果，但该效果也属于本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件1其它部分和对比文件2中的技术启示，能够合理预期到的技术效果，并不属于本领域技术人员预料不到的技术效果。因此，涉案专利的权利要求63不具有创造性。但如果涉案专利能够取得意料不到的技术效果，则不论是否有技术启示，涉案专利的权利要求63应该被认为具有创造性。
（五）在实践中要避免提前公开所要申请专利的技术特征。
在本案中，对比文件1与涉案专利的专利权人一致，其公开的内容导致审判员认为对比文件1给出了技术启示，从而认为涉案专利权利要求63不具有创造性。
在生物领域，有很多科研人员在文章公开之后才进行申请专利（发表或online都算公开），这样使得自己在后面的实质审查中非常被动。因此，在撰写生物发明专利时，要考虑后续申请问题，不要给自己留下“绊脚石”。
四、小结
生物发明专利不同于其他领域，其研发并非纯粹的开拓性研究，往往都需要建立在现有技术的基础上，借助于现有技术已有成果的指引进行相应的探索和研发，一些表面上看似显而易见的发明事实上也可能具有创造性。另一方面，生物研发需要大量的人力、财力和时间成本，如果对生物发明专利的技术启示判断不够严格、准确，可能会挫伤生物研发公司的积极性，不利于生物科技行业的长远发展。
在此基础上，关于生物发明专利中技术启示的判断，必须全面、谨慎、现实地评估，面对本申请所要解决的问题，本领域普通技术人员基于其所认知的全部现有技术，是否能够容易地得出本申请的技术方案，否则，可能低估发明专利的创造性，从而犯下“事后诸葛亮”式的错误。
上述内容仅仅是作者的一点浅见，鉴于笔者水平有限，考虑的方面可能有不周的地方，欢迎批评指正。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：杨金保
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
