本是自己錢 收回錯何來
——鄭足友被控單位行賄案二審無罪辯護詞
案號：（2020）川16刑終134號
尊敬的審判長、審判員：
四川光沐東軒律師事務所接受鄭足友委託，指派李君臨律師、劉書屏律師在鄭足友被控單位行賄一案中擔任鄭足友的辯護人。辯護人接受指派後，通過查閱案卷、會見被告人等，對本案事實有了全面瞭解。現依照法律規定，慎重提出無罪辯護意見，請合議庭採納。
一、一審法院判決邏輯
一審法院認為，首先，依照相關法律和規章、政策，不得以零地價獲取土地，也不能先徵後返變相減少土地出讓收入，故土地溢價款不得返還。
其次，鄭足友明知土地溢價款依法不得返還，但仍給李代芹送錢以圖返還，顯屬謀取不正當利益。
最後，李代芹收取鄭足友140萬元後，幫助鄭足友控制的重向教育投資集團有限公司（簡稱重向集團）及其控股子公司四川重向教育管理有限公司（簡稱重向教育）獲取不正當利益5900萬元，亦即重向集團及重向教育
共計獲取不正當利益5900萬元，故鄭足友及重向集團構成單位行賄罪，5900萬元應予追繳。辯護人認為，一審法院適用法律錯誤、認定事實錯誤、邏輯推理錯誤，導致判決錯誤。根據在案證據和相關法律，公訴機關指控罪名不能成立，鄭足友應獲無罪宣告。
二、重向集團和/重向教育有權零地價獲取土地，一審法院認定其不得以零地價獲取土地屬適用法律錯誤
眾所周知，在中華人民共和國境內，通過一級市場取得土地使用權有兩種方式，一種叫出讓，另一種叫劃撥。所謂劃撥，即屬零地價拿地。
《中華人民共和國土地管理法》第2條第5款明確規定：“國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規定的範圍內劃撥國有土地使用權的除外。”
那麼，哪些主體有權通過劃撥方式取得國有土地使用權呢？《中華人民共和國民辦教育促進法》（簡稱《民辦教育促進法》）第51條規定：“新建、擴建
非營利性民辦學校，人民政府應當按照與公辦學校同等原則，以劃撥等方式給予用地優惠。新建、擴建營利性民辦學校，人民政府應當按照國家規定供給土地。”據此，重向集團和/重向教育作為非營利性民辦學校舉辦人，有權取得劃撥用地；廣安政府在向重向集團和/重向教育供應教育用地時，應當以劃撥等方式給予用地優惠。故而，2013年8月13日，時任廣安市委書記侯曉春主持召開廣安市委會議，決定廣安市教育文化創意園項目（即本案所涉項目，簡稱創意園項目）在具體供地時，教育用地由政府依法徵用後無償劃撥。
進而，2013年8月19日,廣安棗山物流商貿園區（簡稱棗山園區）管委會與重向集團簽訂《廣安文化創意園項目投資協議》（簡稱招商引資協議）,約定項目用地3000畝,其中教育用地2000畝,以無償劃撥形式供應。
至於一審判決書提及的四川省人民政府《關於進一步加強土地出讓管理 的規定》（川府發〔2014〕58號，簡稱《出讓規定》）、四川省人民政府辦公廳《關於規範國有土地使用權出讓收支管理的通知》（川辦發〔2007〕48號，簡稱《收支政策》），均系針對出讓方式取得國有土地使用權的政策性規定，不適用於本案之劃撥方式取得國有土地使用權情形。
可見，一審法院以射程之外的一部政府規章和一份連規章都算不上的規範性文件為據，作出任何主體均不得以零地價獲取土地之錯誤論斷，與法律規定嚴重背離，其認定鄭足友構成單位行賄罪的邏輯前提已然斷裂。
三、鄭足友要求返還土地溢價款只是想拿回本不該交的錢，一審法院認為其要求返還土地溢價款系謀取不正當利益屬適用法律錯誤
前已論證，無論根據法律規定還是合同約定，重向集團和/重向教育均
有權以零地價取得2000畝教育用地。但是，2015年11月19日,廣安政府在向重向教育供應GC2015-12號地塊約104畝土地時，仍強行要求重向教育交納了土地出讓金4717.51萬元。鄭足友在偵查階段供述稱，其向李代芹送錢主要是希望棗山園區能夠按招商引資協議繼續供地，畢竟約定的教育用地2000畝，但自2013年至2018年，長達5年時間過去了，重向集團僅取得區區104畝；同時，也想順帶為重向集團拿回本來不該交的土地溢價款。
棗山園區黨工委黨群工作部部長蘭為證實：重向集團拍得了教育用地,支付了土地出讓金4000餘萬元,產生了土地溢價款。重向集團向棗山園區管委會提出返還其支付的土地出讓金,棗山園區管委會就以解決教育產業扶持資金的形式向重向集團返還了土地出讓金。
一審法院稱，鄭足友曾供述“我知道國家有相關規定,通過競拍方式取得土地後不能返還土地溢價款”，故鄭足友明知不可為、偏向虎山行，實為謀取不正當利益。但因公訴機關未提交訊問同步錄音錄像，該筆錄是否對鄭足友供述原話記錄未有曲解頗有可疑。
即便鄭足友真說過那樣的話，也僅表明其知道出讓用地的款項競拍後不能溢價返還，不能表明鄭足友知道劃撥土地款項也不能返還。綜上，無論是為了繼續供地，還是為了拿回本就屬於自己、壓根不該交出去的錢，均不屬於謀取不正當利益。故，公訴機關指控鄭足友構成單位行賄罪缺乏目的要件和客體要件，一審法院認定鄭足友為謀取不正當利益向李代芹行賄屬認定事實和適用法律錯誤。
四、沒有證據證明鄭足友給李代芹送錢，除了想拿回劃撥土地不該支付的4700餘萬元之外，還想拿回商住土地的溢價款1200萬元
無論業已生效的李代芹受賄案生效判決[（2019)川1621刑初292號]，還是李代芹在本案所作證言，均證實鄭足友向其送錢的核心目的是希望棗山園區切實履行招商引資協議。顯然，希望棗山園區執行招商引資協議完全是民營企業的合法權利，不能被認定為鄭足友謀取不正當利益。
也許有人會說，執行招商引資協議這一根目的又可細分為兩個子目的，其一為希望棗山園區繼續供地，其二為希望棗山園區返還土地溢價款。希望繼續供地雖然不能認定為謀取不正當利益，但希望返還土地溢價款卻違反政府規章和土地政策，構成謀取不正當利益。
但，本案查明的所謂“不正當利益”共計5900萬元，其中4700餘萬元劃撥土地款項，按前文論證，不可能構成不正當利益。故，本案頂多有約1200萬元商住用地溢價款可能構成不正當利益（後續將論證，該1200萬元亦不能成為犯罪構成要件意義上的不正當利益）。
假定該1200萬元商住用地溢價款確屬不正當利益，且有證據證明鄭足友給李代芹送錢系謀取該1200萬元商住用地溢價款，則判決鄭足友構成犯罪似有理有據、合法合規（後續將論證，饒是如此仍缺乏主觀要件）。但是，問題在於，本案並沒有證據證明鄭足友給李代芹送錢是為了謀取該1200萬元商住用地溢價款。
行賄受賄皆屬“私相授受”，當時兩個人究竟說了些什麼局外人往往無從知曉。雖無論李代芹證言，還是鄭足友供述，均稱送錢目的之一為返還土地溢價款，但該溢價款究竟是劃撥土地之4700餘萬元溢價款，還是商住用地之溢價款，顯然未予指明。
事實上，鄭足友第一次給李代芹送錢是2016年4月11日，而棗山園區早在2015年12月7日，在李代芹沒有參會情況下，由黨工委副書記劉永明主持召開了黨工委第45次會議。經集體討論，該次會議決定：本應劃撥的土地所交土地出讓金以教育扶持金形式予以全額返還；商住用地按招商引資協議約定，超額部分以教育資金形式予以扶持。
根據棗山園區第45次黨工委會議決定，棗山園區社會事業局於2016年3月30日即完成了2000萬元扶持資金的內部審批流程，並於當年4月1日支付了第一筆扶持資金1000萬元，於當年4月11日支付了第二筆扶持資金500萬元，於當年4月18日支付了第三筆扶持資金500萬元。
可見，鄭足友給李代芹第一次送錢之前，已確定可得到2000萬元扶持資金且已實際到賬1500萬元。則李代芹所謂幫助重向集團和/重向教育獲取不正當利益，至多與鄭足友第一次送錢之後重向集團和/重向教育領取的教育扶持資金有關。而送錢之後領取的教育扶持資金合計4400萬元，亦即鄭足友之送錢行為頂多與該4400萬元所謂“不正當利益”形成映射關係。一審判決認為李代芹收受賄賂後，幫助重向集團和/重向教育獲取不正當利益合計5900萬元，實屬混淆時序與因果，以致認定事實錯誤。
因鄭足友送錢後取得的4400萬元尚不足以覆蓋重向集團和/重向教育不該支付卻已經支付的4700餘萬元劃撥土地溢價款，故本案沒有證據證明鄭足友試圖謀取劃撥土地溢價款之外的不正當利益，其謀取劃撥土地溢價款返還實屬對合法利益之正當追求。
而且，雖然重向集團和/重向教育為收回劃撥土地溢價款，確曾按政府要求，向棗山園區管委會提交落實教育扶持資金的申請，但申請書基本都未載明請求金額，僅籠統請求落實扶持政策發放扶持資金，
再度印證本案沒有證據證明鄭足友送錢目的是為謀取4700餘萬元劃撥土地溢價款之外的款項。固然，現在看來，棗山園區實際發放了5900萬元教育扶持資金，比重向集團和/重向教育應當拿回的4700餘萬元多了約1200萬元，似乎構成超額返還；但非要認為超額返還，該超額返還亦不能歸責於鄭足友，只能歸責於政府層面。
綜上，因本案缺乏確實充分的證據證明鄭足友給李代芹送錢是為了劃撥土地款項之外的商住用地溢價款，故根據疑點利益歸於被告人這一文明社會之基本法治原則，根據黨中央、最高法、最高檢保護民營企業、優化營商環境之殷殷指示，本案應對鄭足友作出無罪宣告。
五、即使強行認定鄭足友希望返還之土地溢價款包含商住用地溢價款，本案亦不能認定該商住用地溢價款系不正當利益
一審法院以川府發〔2014〕58號《出讓規定》及川辦發〔2007〕48號《收支政策》規定不得因招商引資採取先徵後返等形式減免土地出讓金為據，認定商住用地溢價款系不正當利益。但
該認定既與國務院規定的國家政策背離，亦多次被最高司法機關及各地高院否定。《國務院關於清理規範稅收等優惠政策的通知》（國發〔2014〕62號，2014年11月27日印發）雖曾要求取消以“先徵後返”等形式減免土地出讓收入的優惠政策，但國務院在執行該文件時，於2015年5月10日又專門印發《國務院關於稅收等優惠政策相關事項的通知》。在該2015年文件中，國務院明確要求：“各地與企業已簽訂合同中的優惠政策，繼續有效；對已兌現的部分，不溯及既往。”
最高人民法院在（2017）最高法民終352號案中明確：“《框架協議》中關於競拍底價和溢價處理條款，雖然具有控制金輪公司投資成本的意圖，但屬雲龍管委會在其職權範圍內提供政策優惠的承諾，並未違反法律禁止性規定。”“因此，雲龍管委會關於《框架協議》違反國有土地出讓相關規定應屬無效的上訴理由，缺乏相應的事實和法律依據。”
最高人民法院在（2017）最高法民申3974號裁定書中再度重申：案涉土地拍賣成交後，政府不履行投資協議約定的返還土地出讓金義務，而以損害國家利益和社會公共利益為由主張協議無效，不應予以支持。
江蘇高院（2017）蘇民終316號案、黑龍江高院（2016）黑民終21號案、重慶高院（2014）渝高法民初字第00070號案等，各高階法院均與最高人民法院持相同司法立場。
據此，本案招商引資協議簽署於2013年，廣安市委關於重向集團和/重向教育可以品迭價格63萬元取得1000畝商住用地之會議紀要也形成於2013年，符合法律和當時政策，溢價款不屬於不正當利益。司法屬中央事權，地方法院不應在案件審理中將合乎法律與國家政策之利益視為不正當利益。
六、即使強行認定商住用地溢價款系不正當利益，因鄭足友不知道該溢價款屬不正當利益，指控其犯罪亦不成立
主客觀相統一是中國刑法最重要的基礎性原則之一，甚至被稱為中國刑法理論的“
阿基米德支點”。《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第16條規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出於故意或者過失，而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”一般認為，這是主客觀相統一原則之法律表達。具體到本案，根據主客觀相統一原則，若要對鄭足友入罪，則不僅須證明鄭足友有用錢財收買國家工作人員以取得不正當利益之行為，還須證明鄭足友主觀上明知道該5900萬元屬不正當利益仍肆意謀取。
前已論證，案涉5900萬元款項中，至少劃撥土地所涉款項4700餘萬元不屬不正當利益。現在論證，即使強行認定另外的約1200萬元客觀上屬不正當利益，但本案亦無證據證明鄭足友主觀上知道該約1200萬元屬不正當利益。
也許有人會說，鄭足友曾供述“因為我知道國家有相關規定,通過競拍方式取得土地後,不能返還土地價款。在李代芹的幫助下,棗山園區才通過產業扶持金的名義給我返還了土地溢價款。”故而，在案證據足以證明鄭足友至少知道所謀取的約1200萬元系不正當利益。
但，即使鄭足友真說過那樣一段話，亦不能說明鄭足友明知不正當利益而謀取。
一方面，即使鄭足友確曾供述知道通過競拍方式取得土地後,不能返還土地價款，亦只能說明他僅知道不能直接返還土地價款，但不能說明他還知道不能以其他形式比如教育扶持金形式返還。另一方面，如果非要認定鄭足友應當知道土地出讓金既不能直接返還，亦不能以教育扶持金等形式返還，則上至廣安市委市府要員，下至棗山園區黨政班子，更應該知道相關政策。從而，廣安市區兩級班子中，凡對以教育扶持金形式返還重向集團和/重向教育土地溢價款投過贊成票的人都涉嫌濫用職權罪，至少都構成翫忽職守罪。但現在，除了李代芹因受賄被判處刑罰外，其他人沒有受到刑事指控。依法治國卻讓鄭足友獨陷縲紲，這難道不是與法律人孜孜以求的公平正義背道而馳，對黨中央三令五申的保護民營企業公然抗命？
平心而論，中國大地上，地方政府在招商引資過程中，以扶持資金、稅款優惠等多種形式變相實現土地使用權出讓金返還的現象可謂司空見慣、層出不窮，尤其在招引外地名優企業時更是如此。如果人民法院對這種行為不分青紅皂白一概以謀取不正當利益論處，實屬對營商環境的劣化而非優化，不僅違反中央政策，對當今時勢維艱、生存維艱的民營企業更是雪上加霜。
以下，不妨再度簡單回顧廣安政府對重向集團的招商引資過程，以證成鄭足友不可能明知商住用地溢價款屬不正當利益。
2013年8月13日，時任廣安市委書記侯曉春主持召開廣安市委會議，會議決定廣安市教育文化創意園項目在具體供地時，教育用地由政府依法徵用後無償劃撥；商住用地由政府依法徵用後，按整個地塊品迭價格63萬元/畝依法依規按程序出讓，此項工作由廣安市人民政府副市長陳全祿、席世洪同志牽頭，市級相關部門具體負責抓好落實。
該會議所謂商住用地品迭價格63萬元/畝，即無論最後賬面上出讓價格為多少，與扶持返還資金抵消後，最終實際支付價格為63萬元/畝。
2013年8月19日,棗山園區管委會與重向集團簽訂招商引資協議，協議序言開宗明義地寫明：根據廣安市委2013年8月13日專題會議精神及廣安市人民政府對棗山園區管委會的授權達成以下協議。說明招商引資協議是貫徹執行廣安市委813決定的具體措施，必然要受813決定約束，即棗山園區向重向集團
出讓商住用地時，仍為品迭價格63萬元/畝。2015年12月11日，棗山園區召開第45次黨工委會議，會議指出，根據《民辦教育促進法》第46條“縣級以上各級人民政府可以採取購買服務、助學貸款、獎助學金和出租、轉讓閒置的國有資產等措施對民辦學校予以扶持；對非營利性民辦學校還可以採取政府補貼、基金獎勵、捐資激勵等扶持措施”之規定，結合招商引資協議，園區同意重向集團享受《民辦教育促進法》規定的相關扶持政策。
在普通老百姓眼裡，政府基本等同於法律，政府行為就是合法行為，也是正當行為。對於僅僅初中肄業的鄭足友來說，如此理解更是順理成章。對鄭足友而言，他不應當知道，實際也不可能知道，堂堂廣安政府引經據典、信誓旦旦、自覺自願以教育扶持金形式返還的商住土地溢價款竟然屬於不正當利益。法律不應強人所難，為何偏為難一位辛苦打拼、勉力行善的民營企業家？
既然鄭足友主觀上不知道謀取商住土地溢價款屬於謀取不正當利益，則根據傳統刑法之主客觀統一原則，本案證成犯罪尚缺主觀要件；根據新近流行的犯罪構成三階層理論，本案缺乏有責性即非難可能性。質言之，鄭足友謀取的商住土地溢價款，即使非要認為是不正當利益，但因為有
政府嚴正允諾在先，鄭足友無法意識到其屬不正當利益，則鄭足友不具有主觀罪過性，其謀取行為不應評價為犯罪行為。尤其在大力提倡刑法謙抑、積極優化營商環境的當下，對貌似觸犯經濟刑法的民營企業家處以刑罰，更應該慎之又慎。至於一審法院稱重向集團和/重向教育不符合廣安市教育扶持資金資助條件問題，一方面以教育扶持金形式返還商住土地溢價款，純屬棗山園區管委會、黨工委為落實廣安市黨委政府承諾的品迭價格63萬元/畝的招商優惠政策而單方面決定的方式方法，並非重向集團和/重向教育要求的方式方法；另一方面，棗山園區對重向學校設立時間不符合教育扶持金領取條件心知肚明、瞭若指掌，重向集團和/重向教育並未虛構事實或隱瞞真相騙取教育扶持金。因此，就該情事重向集團和/重向教育亦不具備可責性。
實事求是地說，放眼全國，因類似鄭足友行為被判決有罪的情形可謂相當難找。何以如此，望二審法院深思。
七、無論根據中央政策還是司法政策，本案均宜作出罪處理
廣安市及棗山區招商引資，重向集團應邀投資廣安教育事業，初心滾燙，情懷滿滿，不成想天降禍端，被牢獄之災，實在令人唏噓。
2019年12月4日印發的《中共中央 國務院關於營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》指出，要“建立政府誠信履約機制。各級政府要認真履行在招商引資、政府與社會資本合作等活動中與民營企業依法簽訂的各類合同。”
2020年7月31日，最高人民法院召開全國法院產權和企業家權益司法保護工作推進會，最高人民法院黨組書記、院長周強發表重要講話。會議指出，各級人民法院“要嚴格落實罪刑法定、證據裁判、疑罪從無等原則，防止利用刑事手段干預經濟糾紛，對事實不清、證據不足的，要依法宣告無罪。”
2020年9月16日，全國民營經濟統戰工作會議在北京召開，會上傳達了習近平總書記重要指示。習近平總書記指示，堅持“兩個毫不動搖”，把民營經濟人士團結在黨的周圍。
2020年9月22日，最高人民檢察院黨組副書記、常務副檢察長童建明在“企業刑事合規與司法環境優化”研討會上指出：“企業是經濟活動的主要參與者、就業機會的主要提供者、技術進步的主要推動者，在經濟發展中發揮著十分重要的作用。無論是做好“六穩”工作、落實“六保”任務，還是推動形成以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局，
關鍵都在保企業。只有企業“活下來”“留得住”“經營好”，就業才能穩，社會才有穩的基礎。習近平總書記深刻指出，法治是最好的營商環境。企業發展離不開良好的法治環境。檢察機關作為國家的法律監督機關，要把服務保障企業發展作為義不容辭的政治責任和法律義務，通過不斷更新理念、強化措施，充分履行檢察職責，努力為企業發展營造良好的法治環境。2020年10月30日上午，第二屆民營經濟法治建設峰會在北京召開。最高人民檢察院檢察長張軍在會上發表講話時指出，檢察機關服務民營企業發展，首先要依法保護民營企業家人身和財產安全。要充分考慮民營經濟的特點，堅持法治思維和歷史眼光，全面貫徹寬嚴相濟刑事政策，努力實現辦案政治效果、社會效果、法律效果有機統一。
就本案而言，一方面棗山園區管委會未按照招商引資協議履行供地義務，協議約定總供地3000畝，其中教育用地2000畝，2013年底就需供應教育用地300畝，但直到2015年底才供應區區104畝左右；而且所交付土地也達不到“七通”條件，致使創意園項目舉步維艱，被施工單位鉅額索賠，最終導致重向集團全面停擺。另一方面，鄭足友為自救，希望廣安政府兌現承諾，執行協議，按約供地，卻被以謀取不正當利益而繩之以“法”，實在讓人感覺
如此之法，讓人害怕。本案若最終強行給鄭足友定罪，無異於政府挖坑在先，“法律”下石在後。若此案傳開，恐令企感深寒、世感涼薄。據悉，2016年底至2020年6月，全國法院通過審判監督程序甄別糾正涉產權刑事冤錯案件190件237人，彰顯黨中央依法保護產權和企業家人身財產安全的堅定決心。
2020年10月21日，最高人民法院召開全國法院審判監督工作會議，對健全涉產權冤錯案件有效防範和常態化糾錯機制、加強產權司法保護、保護和激發市場主體活力、弘揚企業家精神作出了一系列部署。
如何讓民營企業家“放心投資”，如何讓招商引資不成為“招傷隱資”，既考驗政府誠信，更考驗司法擔當，終驗證法治成色。辯護人懇請本案二審法院，作為小平故里之人民法院，奉獻智慧剛勇，作出無愧歷史、無愧未來的公正判決。
八、鄭足友因受誤導認罪認罰，不影響其上訴權利
2019年10月24日印發的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（簡稱《指導意見》）第3條規定：“辦理認罪認罰案件，應當以事實為根據，以法律為準繩，嚴格按照證據裁判要求，全面收集、固定、審查和認定證據。堅持法定證明標準，偵查終結、提起公訴、作出有罪裁判應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人認罪而降低證據要求和證明標準。對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但證據不足，不能認定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪。”
該《指導意見》第53條規定：“案件審理過程中，被告人反悔不再認罪認罰的，人民法院應當根據審理查明的事實，依法作出裁判。”
據鄭足友陳述，其在審查起訴階段之所以簽署認罪認罰具結書，是因為辦案人員稱若鄭足友拒絕簽署，將以
行賄罪起訴鄭足友；若其簽署，則只以單位行賄罪起訴。考慮到單位行賄罪的處罰輕於行賄罪，鄭足友為早日恢復人身自由，遂簽署了認罪認罰具結書。但他沒想到，如此委曲，卻未能求全，自己仍被判處三年實刑。隨著法律知識的增加，鄭足友深感自己不知道是在謀取不正當利益，依法不構成犯罪，故提起上訴。綜上，一審法院判決鄭足友構成單位行賄罪缺乏事實基礎和法律依據，不利於營商環境之優化和法治信仰之養成，辯護人懇請二審法院依法糾正，改判鄭足友無罪。
謝謝法官、書記員的辛苦工作。
辯護人：李君臨
2020年11月2日
