私募基金犯罪辯護與研究(九）|涉嫌非法利用未公開信息罪的辯護路徑
李偉律師：金融、毒品犯罪辯護律師，廣強律所毒辯中心秘書長
引言
全國人大常委會新修訂的《中華人民共和國證券法》於2020年3月1日正式實施，標誌著中國資本市場發展進入新的歷史階段。新修訂的證券法對信息披露提出了更高要求，完善了有關內幕交易、操縱市場、利用未公開信息交易的法律禁止性規定。
正文
近期最高檢發佈了最新案例全部是金融犯罪，可見金融領域安全的重要性，除非法吸收公眾存款罪外，非法利用未公開信息罪也是金融工作人員容易觸碰的雷區。本文旨在分析刑辯律師在辦理該罪名時可能的辯護路徑。
一、非法利用未公開信息罪的概念
《中華人民共和國刑法修正案（七）》新增利用未公開信息交易罪，並將該罪與內幕交易、洩露內幕信息罪規定在同一法條中。
刑法第一百八十條第一款對內幕交易、洩露內幕信息罪規定為：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者洩露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”
第四款對利用未公開信息交易罪規定為：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經濟公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。”
二、本罪的犯罪主體
證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經濟公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員。
三、本罪在實踐中通常的表現方式
實踐中，相關金融機構的工作人員以明示、暗示他人利用未公開信息從事證券期貨交易活動的居多。正如最高檢63號指導案例中王某某的行為一樣，知曉未公開信息後，指使他人提前進行股票交易操作。
但是，相關基金公司對涉案股票的買入行為是否影響涉案股票的價格及行為人是否實際獲利，均非決定利用未公開信息交易犯罪是否構成的因素。
四、本罪辯護的基本思路
辯護律師在辦理此類案，肩負著為當事人進行罪輕或無罪辯護的法定職責，應當通過審查證據之間是否能夠相互銜接、相互支撐、相互印證，證據鏈條是否完整、證明結論是否唯一，提出是否存在與指控方向相反的合理懷疑信息，論證案件可能存在其他可能性。
除此之外，筆者認為，要推翻或削弱控方的指控，被告人的辯解的合理性和正當性極為重要，而不是不供述不辯解。
具體而言，辯護律師可以從以下幾個方面審查：
（一）審核行為人的身份是否屬於本罪的追責對象
本罪的犯罪主體應當是知曉了證券交易活動中未公開的信息的相關人員並利用該未公開信息進行了證券交易。實踐中多數金融機構的工作人員。
接受內部人員的指使並進行相關證券交易操作的人員。這類人員通常與基金經理事先通謀，有共同的犯罪故意，與洩漏未公開信息的人員構成共同犯罪。
但是，被操作證券賬戶的戶主並不一定是自己操作證券交易。如果是將賬戶交給他人打理，自己並未操作，未參與共謀，即便賬戶獲利，也不應當成為本罪主體。
（二）審核證實行為人洩漏過未公開信息的證據是否充分
如果行為人否認犯罪，操盤手的證言亦無法印證時，被告人之間犯意聯絡的認定便會變得極為複雜。此時操盤手的證券操作是基於行為人洩漏的非公開信息還是基於自己的業務判斷具有諸多合理懷疑的空間。
（三）審核行為人洩漏未公開信息動機目的
在案是否有確實充分的證據證明行為人是為了獲得不正當利益而故意洩漏未公開信息。
（四）審核案涉信息的性質是否屬於未公開的信息
“內幕信息以外的其他未公開的信息”，包括下列信息：（1）證券、期貨的投資決策、交易執行信息；（2）證券持倉數量及變化、資金數量及變化、交易動向信息；（3）其他可能影響證券、期貨交易活動的信息。
如果行為人洩漏的信息並不具有上述特徵則不構成本罪。
（五）審核行為人操作的個人股票賬戶時間是否與相關機構賬戶的賬戶操作時間具有趨同性。
在涉嫌利用未公開信息交易的犯罪嫌疑人、被告人不供認犯罪事實，缺乏證明犯意聯絡、信息傳遞和利用的直接證據的情形下，應當根據指控思路，圍繞以下幾個方面審查證據的充分確實性：
行為人是否具有獲取未公開信息的職務便利、行為人獲取未公開信息的初始時間與他人從事相關交易活動的初始時間是否具有關聯性、交易異常程度是否明顯、他人從事相關交易的證券、期貨品種、交易時間與未公開信息所涉證券、期貨品種、交易時間存在哪些不一致、他人從事的相關交易活動是否具有符合交易習慣、專業判斷的正當理由等；
（六）審查行為性質是否達到情節嚴重的入罪標準。
利用未公開信息交易，具有下列情形之一的嚴重情節，才能定罪。
（一）違法所得數額在一百萬元以上的；
（二）二年內三次以上利用未公開信息交易的；
（三）明示、暗示三人以上從事相關交易活動的。
利用未公開信息交易，違法所得數額在一千萬元以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。
違法所得數額在五百萬元以上，或者證券交易成交額在五千萬元以上，或者期貨交易佔用保證金數額在一千萬元以上，具有本解釋第六條規定的四種情形之一的，應當認定為“情節特別嚴重”。
四種情形包括：
（1）以出售或者變相出售未公開信息等方式，明示、暗示他人從事相關交易活動的；
（2）因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的；
（3）二年內因證券、期貨違法行為受過行政處罰的；
（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
綜上，應當仔細核查在案證據能否達到確實充分的證明標準，否則應當提出相應合理懷疑。
五、附三起本罪不起訴案例的不訴理由
1. 不起訴案號：京二分檢刑不訴〔2017〕12號
基本事實：田某某先後擔任**基金基金經理、**管理有限公司副總經理等職務，利用職務便利獲取了未公開信息，明示支某某從事相關證券交易活動。支某某所控制使用的劉某某證券賬戶，與**管理有限公司旗下的**基金等基金趨同交易股票共計18支，趨同交易金額人民幣9711.15萬元，涉嫌利用未公開信息交易罪。田某某與支某某系校友關係，支某某使用的劉某某證券賬戶與田某某管理的**基金、**基金存在趨同交易。
不訴理由：田某某向支某某傳遞交易信息的證據不足，未能證實田某某曾向支某某洩露過相關交易信息，田某某構成利用未公開信息交易罪的事實不清、證據不足，不符合起訴條件。
2. 不起訴文書號：京二分檢刑不訴〔2017〕5號
基本事實：犯罪嫌疑人王某某先後擔任“**企業混合型證券投資”（以下簡稱**企業投資）基金經理、**公司副總經理、總經理等職務，期間，利用職務便利獲取未公開信息，明示於某從事相關證券交易活動。經證監會認定，於某所控制使用的3個證券賬戶，與**公司旗下的**企業投資、“**盛世成長股票型證券投資”（以下簡稱**盛世成長）等基金趨同交易股票共計43支，趨同交易金額共計人民幣16815.86萬元。
不訴理由：犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。
3. 不起訴文書：鄂荊檢公訴刑不訴〔2017〕3號
基本事實：2013年，被不起訴人謝某某將其實際控制的“邱某某”證券賬戶委託蔡某某（另案處理）管理。蔡某某擔任**公司基金經理期間，指令其妻吳某某（另案處理）操作“邱某某”證券賬戶，該賬戶趨同於民生加銀基金公司買入並賣出三聯虹普等39只股票，成交金額共計7821.3944萬元，扣除交易費用後謝某某實際獲利349.6999萬元。期間，謝某某分三次給予蔡某某好處費61.8萬元。後謝某某主動到公安局投案，並如實供述其所犯罪行。案發後，被不起訴人謝某某非法所得250萬元被依法扣押。
不訴理由：被不起訴人謝某某犯罪情節輕微，且系從犯，並主動投案，可以免除刑罰。
結語
經濟金融領域犯罪誘惑性大，隱蔽性強、專業程度高。每個金融從業人員都應當加強金融投資風險警示，努力提升金融風險法律意識。一旦涉嫌此類犯罪，應當第一時間聘請專業刑辯律師及時介入，維護合法權益，取得最佳辯護效果。
